експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Закон № 922 у ст.16 дозволяє замовникам встановити декілька кваліфікаційних критеріїв, щоб визначити, чи дійсно учасники здатні якісно виконати свої зобов’язання. Одним із таких критеріїв є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного/их договору/ів
Чинне законодавство не містить чіткого визначення поняття та критеріїв «аналогічного договору», на це зокрема вказує постанова Верховного Суду (далі – ВС) від 15.08.2023 у справі № 922/4852/21 .
Аналогічний договір – це договір, що був виконаний учасником до початку конкретної процедури закупівлі, будь-якій кількості покупців/замовників, за тим самим предметом закупівлі. Такий висоновок можемо зробити із судової практики.
Зокрема, на думку ВС, в кожному конкретному випадку замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, у т.ч. й такого критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю «аналогічний договір» з урахуванням загальних принципів здійснення публічних закупівель.
У той же час, єдиною обов`язковою умовою є відповідність предмета «аналогічного договору» предмету закупівлі. У цій справі ВС вказав, що такий предмет закупівлі може бути визначений замовником за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 (далі – ЄЗС).
У постанові від 05.03.2020 в адміністративному проваджені №К/9901/1352/20 ВС вказав, що код ДК запроваджено саме з метою оптимального планування закупівлі та визначення предмета закупівлі. Замовники повинні використовувати найбільш точні коди товарів, робіт і послуг, щоб зацікавлені постачальники могли отримати оптимальну інформацію, а замовники, в свою чергу, конкретний предмет закупівлі. Для визначення предмета закупівлі робіт необхідно використання показників, включаючи п'яту цифру ЄЗС, оскільки саме перші п'ять цифр коду визначають конкретну категорію робіт.
У цій справі предмет закупівлі було визначено замовником за кодом «ДК 021:2015 - 45454000-4-Реконструкція», натомість учасник надав договори на виконання капітального ремонту і реставрації, які охоплюються відповідно до ЄЗС кодом «45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація».
За таких обставин, АМКУ у даній справі дійшов помилкового висновку, що учасник надав договори, аналогічні тому, на укладання якого було оголошено відкриті торги.
Досвід виконання аналогічних договорів: дискримінаційні вимоги
Відповідно до принципів здійснення публічних закупівель (ст. 5 Закону № 922), замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Також пам’ятайте і про приписи пункту 4 статті 22 Закону № 922, які вказують, що тендерна документація (далі — ТД) не повинна містити вимог:
що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників;
щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам ТД, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Зверніть увагу, що згідно з п.28 Особливостей № 1178, у тендерній документації зазначаються один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону № 922, з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Тобто, замовник може не встановлювати такий кваліфікаційний критерії, як документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Замовники нерідко припускаються помилок та дискримінують учасників. Дізнайтеся, які дискримінаційні вимоги в критерії досвіду виконання аналогічного договору найчастіше встановлюють ваші колеги, щоб надалі не мати проблем з постачальниками та АМКУ.
Для того щоб перевірити учасника, достатньо отримати підтвердження досвіду виконання й одного (єдиного) аналогічного договору. Якщо замовник встановить вимогу про надання доказів виконання декількох аналогічних договорів, це може бути підставою для визнання вимог дискримінаційними. Те саме стосується і вимоги надати підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів протягом періоду у декілька років.
Учасники з малим строком діяльності, які вже успішно виконали один договір, можуть поскаржитись, що їх дискримінують на користь учасників, що вже перебувають на ринку декілька років.
Якщо замовник сформує вимогу щодо надання аналогічного договору з чітко визначеним предметом закупівлі .
Наприклад, замовник вимагає надання аналогічного договору з постачання апельсинів, замість того, щоб вимагати аналогічний договір про постачання цитрусових. Або замовник наполягає підтвердити, що учасник має досвід виконання постачання бензину А-95 з конкретної країни, коли достатньо написати про досвід постачання бензину А-95.
Щоб не порушувати принцип недискримінації, варто бути уважним і зберігати здоровий баланс.
Досвід виконання аналогічних договорів з конкретним замовником
Неправомірно вимагати від учасників підтвердити виконання аналогічного договору з конкретним замовником або з конкретною категорією підприємств.
Приміром, вимога підтвердити досвід виконання аналогічного договору на адресу Дніпропетровської обласної клінічної лікарні імені І. І. Мечникова буде дискримінаційною, так само, як і вимога підтвердити договір із комунальною лікарнею. Доцільно встановити вимогу щодо надання підтвердження виконання договору із будь-якою лікарнею, в залежності від предмета закупівлі. Така вимога вже не буде дискримінаційною.
Отже, ви як замовник можете вимагати від учасників підтвердження того, що вони надійні та вже мали позитивний досвід виконання аналогічного договору. Утім, підходити до формулювання таких вимог потрібно дуже обережно. Недотримання принципу недискримінації учасників може призвести до оскарження закупівлі, наслідком якого стане, щонайменше, затягування строків процедури закупівлі.
Чи може ФОП підтвердити аналогічний досвід договором про спільну діяльність
АМКУ вважає аналогічним договором той, що був виконаний учасником до процедури закупівлі на адресу цього, або іншого замовника, який не обов’язково має бути замовником в сенсі Закону № 922, відповідає предмету закупівлі, а вимоги щодо його подання не є дискримінаційними та не обмежують конкуренцію.
Треба розрізняти те, що АМКУ вважає дискримінаційним/неконкурентним, і що таким вважає ВС. Зокрема, у наведеній вище справі №640/10448/19, ВС не підтримав правову позицію АМКУ.
Якщо систематизувати порушення, які АМКУ вважає не сумісними з вимогою до аналогічних договорів, то матимемо:
Вимога
Чому неправомірна
Як діяти замовнику
Про надання декількох договорів
Не всі учасники можуть надати декілька аналогічних договорів. Зокрема учасник, який нещодавно почав свою діяльність, може поскаржитися на дискримінацію
Занадто деталізований предмет закупівлі (зокрема, вказані всі 9 цифр з коду ЄЗС)
Така вимога значно звужує коло потенційних постачальників
Про надання договору з конкретним замовником, або у галузі публічних закупівель
Така вимога значно звужує коло потенційних постачальників
Про виконання аналогічного договору в межах одного населеного пункту
В умовах сучасної мобільності, такі вимоги не є виправданим та за умов відсутності істотних технологічних особливостей у поставці ТМЦ, виконанні відповідних робіт, послуг є необґрунтованими. Також порушують права учасників, що перемістили свої підприємства з інших регіонів України
Не встановлювати таку вимогу, якщо це не обумовлено певними важливими технічними особливостями
Про виконання договору, на суму «не менше за…»
Якість виконання договору не залежить від його суми
Не встановлювати таку вимогу
Обмеження роком виконання
Учасник міг зупинити діяльність, наприклад, через карантин, чи воєнний стан, а зараз її відновлює. Така вимога — дискримінаційна
Встановити вимогу, наприклад: «Надати аналогічні договори за останні три роки»
Отже, закупівельникам слід уникали дискримінаційних вимог до аналогічного договору та його додатків. Разом із тим, якщо є потреба в істотних особливостях предмету закупівлі (наприклад вузький профіль виконуваних робіт, спеціальне медичне обладнання), можна встановлювати вимоги, що на перший погляд можуть бути розцінені, як дискримінаційні, але обов’язково мати змогу пояснити АМКУ, у чому специфіка такої закупівлі і чому замовник правомірно встановив такі вимоги.
