В яких випадках можлива зміна ціни договору по тендеру? Що замовнику передбачити в проєкт договору, щоб внести відповідні зміни? Роз'яснення та настанови від експерта, з акцентом на останні зміни в Законі про публічні закупівлі.
В процесі здійснення публічних закупівель ціна є одним з головних критеріїв оцінки ефективності їх здійснення та показником досягнення економії. Саме тому зміна ціни в процесі виконання договору про закупівлі, особливо в бік збільшення, завжди була об’єктом уваги контролюючих та правоохоронних органів. Нагадаємо, що за загальним правилом умови договору про закупівлю (в тому числі ціна) не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Зазначена норма покликана убезпечити сферу публічних закупівель від корупційних зловживань та стимулювати учасників в тендерних пропозиціях, а також під час електронного аукціону визначати економічно обґрунтовані ціни та утримуватися від демпінгових заходів.
Проте реалії сьогодення складаються так, що періодично навіть добросовісні сторони договору про закупівлю стоять перед необхідністю внесення до нього змін в частині ціни в процесі виконання.
Чи можна в договорі про закупівлю змінювати умови про порядок оплати
З’ясуймо, які ж є законні підстави для зміни ціни в договорі про закупівлю.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 41 Закону про публічні закупівлі (далі — Закон), договір про закупівлю — господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару, при цьому укладення такого договору відбувається відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом.
Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 180 ГК, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Отже, як бачимо з норм господарського законодавства, ціна договору про закупівлю є однією з його істотних умов.
Відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону, встановлено загальну норму про заборону зміни сторонами істотних умов договору після його підписання, а також перелік виключень з даної норми, за наявності яких сторони можуть ініціювати внесення змін до договору в частині істотних умов. Увага! При цьому умови та порядок внесення таких змін мають бути чітко прописаним в договорі про закупівлю, починаючи зі стадії проєкту в складі тендерної документації.
Незайвим буде згадати ст. 164-14 КпАП, якою передбачено відповідальність за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом у вигляді штрафу до 51 000, 00 грн.
Враховуючи господарський характер договору про закупівлю, звернемось до ч. 1 ст. 188 ГК, відповідно до якої зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Отже, в договорі про закупівлю доцільним є визначити як умови та порядок внесення до нього змін за обопільною згодою, так і умови, при яких такі зміни вносяться в односторонньому порядку.
В будь-якому випадку, зміна ціни договору про закупівлю як його істотна умова і в односторонньому порядку, і за взаємною згодою можлива лише у вичерпному переліку випадків, передбачених ч. 5, 6 ст. 41 Закону, які також можливо використовувати тільки в разі передбачення їх в проєкті договору та встановлення порядку зміни умов договору за тією чи іншою підставою.
Підстави та порядок зміни ціни, як однієї з істотних умов договору про закупівлю розглянемо нижче в таблиці:
№ | Підстава для зміни ціни в договорі | Важливі аспекти |
1 | Зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника | Законом дозволяється зменшувати обсяги закупівлі, при цьому така підстава як зменшення видатків замовника не є вичерпною, тому право замовника в односторонньому порядку зменшити обсяги закупівлі, а також порядок такого зменшення (письмове повідомлення учасника, строки такого повідомлення тощо) мають бути прописані як в проєкті договору в тендерній документації, так і в самому договорі; Увага! Таке зменшення обсягів закупівлі не має носити фіктивного характеру з метою провести подальшу окрему закупівлю, що може бути розцінене як штучний поділ предмета закупівлі та спроба уникнути процедур закупівель |
2 | Збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю | Ця підстава стосується лише договорів, які укладені на закупівлю товарів та, по суті, не передбачає збільшення власне ціни договору, оскільки одночасно зі збільшенням ціни за одиницю товару, зменшується його кількість задля залишення ціни договору незмінною; в договорі в обов’язковому порядку має бути прописаний порядок внесення змін щодо такого збільшення, а саме документ, яким постачальник має підтвердити коливання цін та вичерпний перелік організацій, які мають його надати та строки його подання замовнику; згода замовника на таке збільшення в обов’язковому порядку має бути оформлена додатковою угодою, оскільки замовник, хоча й не отримує збільшення загальної ціни договору, все ж недоотримає обсяг запланованого товару. Зауважимо, що зміни в Законі про публічні закупівлі 2021, внесені відповідно до Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель» від 03 червня 2021 року, торкнулися також і даної норми. А саме, якщо раніше дозволялося проводити збільшення ціни не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлі (тобто, фактично, один раз за весь час дії договору і то в перші 90 днів його дії), то в поточній редакції дозволено збільшувати ціну (за наявності підстав) один раз на 90 днів не тільки з моменту підписання, а й з дати кожного попереднього збільшення. Окремо слід зазначити, що вищевказані обмеження у строках зміни ціни не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Стане у пригоді стаття: «Додаткова угода на зміну ціни електроенергії». |
Змінили фінансування: як замовнику показати його у договорі про закупівлю |
3 | Покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю | За своєю сутністю дана підстава близька до попередньої, оскільки, зрозуміло, що разом з покращенням якості, зростає ціна на одиницю предмета закупівлі, проте в такому випадку замовник має враховувати, що обсяг закупівлі також має бути зменшений, тому дані зміни вносяться виключно за згодою сторін |
4 | Погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку | Саме визначення даної підстави дає зрозуміти, що внесення таких змін не допускається в односторонньому порядку (навіть при визначенні такого порядку в договорі) та має бути погоджено сторонами |
5 | Зміна ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування – пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування | В такому випадку слід зазначити, що підставою для зміни ціни може бути зміна саме ставок податків і зборів; Відповідно до Листа Державної фіскальної служби України № 22622/5/99-99-12-02-01-16 від 28 грудня 2016 року перехід платника зі спрощеної системи оподаткування на загальну не спричиняє зміну розмірів ставок податків. |
Як достроково розірвати договір, якщо контрагент не виконує зобов’язань |
6 | Зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни | Задля застосування даної підстави в договорі вона має бути передбачена в його проєкті. Також у проєкті договору про закупівлю має бути встановлено можливість та порядок її застосування в односторонньому (автоматичному) порядку (приміром у випадку зміни курсу валют при визначенні грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті) або за обопільною згодою сторін з таких підстав (одне з двох). А в разі непередбачення в проєкті договору та в договорі про закупівлі такої можливості та порядку, зміна ціни договору з наведених підстав може стати предметом реагування контролюючих органів. При цьому, зміна індексу споживчих цін (індексу інфляції) підтверджується відповідними відомостями органів статистики; зміна курсу іноземної валюти застосовується лише при визначенні грошового еквіваленту зобов’язання в іноземній валюті підтверджується відомостями Національного Банку України; зміна біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів застосовується при здійсненні закупівель нафтопродуктів та пального |
7 | Продовження дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку | В даному випадку ціна договору може бути збільшена до 20 відсотків від суми початкового договору. Застосування даної норми передбачено виключно у випадку необхідності проведення процедур закупівлі на початку наступного року, тобто в разі, коли замовником з поважних причин завчасно не проведено процедуру закупівлі, а також попереднє обов’язкове затвердження видатків на такі цілі. Тому таке продовження договору має відбуватися на підставі додаткової угоди, укладеної за згодою сторін до дати закінчення терміну дії договору Крім того, умисне затягування початку процедури закупівлі може бути розцінене, як порушення законодавства про публічні закупівлі з застосуванням відповідних санкцій.
|
✉️ Як вносити зміни до тендерної документації |
Отже, Законом навіть при наявності обопільної згоди сторін щодо зміни його ціни та зазначення в самому договорі порядку такої зміни, дозволено змінювати її тільки в чітко визначених випадках.
Сподіваємось, що викладена інформація стане в пригоді під час виникнення питань в ході виконання договорів про закупівлю та дозволить уникнути конфліктних ситуацій та непорозумінь як з контрагентами, так і з контролюючими органами.
В будь-якому випадку, зміна ціни договору про закупівлю як його істотна умова і в односторонньому порядку, і за взаємною згодою можлива лише у вичерпному переліку випадків, передбачених ч. 5, 6 ст. 41 Закону, які також можливо використовувати тільки в разі передбачення їх в проєкті договору та встановлення порядку зміни умов договору за тією чи іншою підставою.
