Когда возможно изменение цены договора по тендеру? Что заказчику предусмотреть в проекте договора, чтобы внести соответствующие изменения? Разъяснения и наставления от эксперта, с акцентом на последние изменения в Законе о публичных закупках.
Образцы документов для вас:
В процессе проведения публичных закупок цена является одним из главных критериев оценки эффективности их проведения и показателем достижения экономии. Именно поэтому изменение цены в процессе выполнения договора о закупках, особенно в сторону увеличения, всегда было объектом внимания контролирующих и правоохранительных органов. Напомним, что по общему правилу условия договора о закупке (в т. ч. цена) не должны отличаться от содержания тендерного предложения / предложения по результатам электронного аукциона (в т. ч. цены за единицу товара) победителя процедуры закупки / упрощенной закупки или согласованной цены предложения участника при использовании переговорной процедуры.
Указанная норма призвана обезопасить сферу публичных закупок от коррупционных злоупотреблений и стимулировать участников в тендерных предложениях, а также во время электронного аукциона определять экономически обоснованные цены и воздерживаться от демпинговых мер.
Однако реалии складываются так, что периодически даже добросовестные стороны договора о закупке стоят перед необходимостью внесения в него изменений в части цены в процессе выполнения.
Можно ли в договоре о закупке изменять условия, касающиеся порядка оплаты
Давайте выясним, каковы законные основания для изменения цены в договоре о закупке.
В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 41 Закона о публичных закупках (далее — Закон), договор о закупке — это хозяйственный договор, который заключается между заказчиком и участником по результатам проведения процедуры закупки / упрощенной закупки и предусматривает платное предоставление услуг, выполнение работ или приобретение товара, при этом заключение такого договора происходит в соответствии с Гражданским и Хозяйственным кодексами Украины с учетом особенностей, определенных Законом.
Согласно ч. 2, 3 ст. 180 ХК хозяйственный договор считается заключенным, если между сторонами в предусмотренных законом порядке и форме достигнуто согласие по всем его существенным условиям. Существенными являются условия, признанные таковыми согласно закону или необходимые для договоров данного вида, а также условия, по которым по требованию одной из сторон должно быть достигнуто согласие. При заключении хозяйственного договора стороны обязаны в любом случае согласовать предмет, цену и срок действия договора.
✅ Для вас целые сутки будут открыты статьи, видеоразъяснения, образцы документов
Итак, как видим из норм законодательства, цена договора о закупке — одно из его существенных условий.
В ч. 5 ст. 41 Закона установлена общая норма о запрете изменения сторонами существенных условий договора после его подписания, а также перечень исключений из данной нормы, при наличии которых стороны могут инициировать внесение изменений в договор в части существенных условий. Внимание! При этом условия и порядок внесения таких изменений должны быть четко прописаны в договоре о закупке, начиная со стадии проекта в составе тендерной документации.
Не лишним будет вспомнить ст. 164-14 КоАП, предусматривающую ответственность за внесение изменений в существенные условия договора о закупке в случаях, не предусмотренных законом, в виде штрафа до 51 000, 00 грн.
Учитывая хозяйственный характер договора о закупке, обратимся к ч. 1 ст. 188 ХК, согласно которой изменение и расторжение хозяйственных договоров в одностороннем порядке не допускаются, если иное не предусмотрено законом или договором.
Итак, в договоре о закупке целесообразно определить как условия и порядок внесения в него изменений по обоюдному согласию, так и условия, при которых такие изменения вносятся в одностороннем порядке.
В любом случае, изменение цены договора о закупке как его существенного условия и в одностороннем порядке, и по взаимному согласию возможно только в исчерпывающем перечне случаев, предусмотренных ч. 5, 6 ст. 41 Закона. Также их можно использовать, только если это предусмотрено в проекте договора и установлен порядок изменения условий договора по тому или иному основанию.
Основания и порядок изменения цены как одного из существенных условий договора о закупке рассмотрим далее в таблице:
№ | Основание для изменения цены в договоре | Важные аспекты |
1 | Уменьшение объемов закупки, в частности с учетом фактического объема расходов заказчика | Законом разрешается уменьшать объемы закупки. При этом такое основание, как уменьшение расходов заказчика, не является исчерпывающим, поэтому право заказчика в одностороннем порядке уменьшить объемы закупки, а также порядок такого уменьшения (письменное уведомление, сроки уведомления и т.д.) должны быть прописаны как в проекте договора в тендерной документации, так и в самом договоре; Внимание! Такое уменьшение объемов закупки не должно носить фиктивного характера в целях провести дальнейшую отдельную закупку, что может быть расценено как искусственное деление предмета закупки и попытка избежать процедур закупок |
2 | Увеличение цены за единицу товара до 10 процентов пропорционально увеличению цены такого товара на рынке в случае колебания цены такого товара на рынке при условии, что такое изменение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре о закупке | Это основание касается только договоров, которые заключены на закупку товаров и, по сути, не предусматривают увеличения собственно цены договора, поскольку одновременно с увеличением цены за единицу товара уменьшается его количество для оставления цены договора неизменной; в договоре в обязательном порядке должен быть прописан порядок внесения изменений по такому увеличению, а именно документ, которым поставщик должен подтвердить колебание цен, и исчерпывающий перечень организаций, которые должны его предоставить, а также сроки его предоставления заказчику; согласие заказчика на такое увеличение в обязательном порядке должно быть оформлено дополнительным соглашением, поскольку заказчик, хотя и не получает увеличения общей цены договора, все же недополучит объем запланированного товара. Изменения, внесенные в Закон Украины «О публичных закупках» в соответствии с Законом Украины «О внесении изменений в Закон Украины" О публичных закупках "и другие законы Украины относительно совершенствования системы функционирования и обжалования публичных закупок» от 3 июня 2021, коснулись также и данной нормы, а именно, если ранее разрешалось проводить увеличение цены не чаще чем один раз в 90 дней с момента подписания договора о закупках (то есть, фактически, один раз за все время действия договора и то в первые 90 дней его действия), то в текущей редакции разрешено увеличивать цену (при наличии оснований) один раз в 90 дней не только с момента подписания, но и с даты каждого предыдущего увеличения. Отдельно следует отметить, что вышеуказанные ограничения в сроках изменения цены не применяются в случаях изменения условий договора о закупке бензина и дизельного топлива, природного газа и электрической энергии. |
Изменили финансирование: как заказчику показать его в договоре о закупке |
3 | Улучшение качества предмета закупки, при условии что такое улучшение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре о закупке | По своей сути данное основание близко к предыдущему, поскольку понятно, что вместе с улучшением качества растет цена за единицу предмета закупки, однако в таком случае заказчик должен учитывать, что объем закупки также должен быть уменьшен, поэтому данные изменения вносятся исключительно по соглашению сторон |
4 | Согласование изменения цены в договоре о закупке в сторону уменьшения (без изменения количества (объема) и качества товаров, работ и услуг), в том числе в случае колебания цены товара на рынке | Само определение данного основания дает понять, что внесение таких изменений не допускается в одностороннем порядке (даже при определении такого порядка в договоре) и должно быть согласовано сторонами |
5 | Изменение цены в договоре о закупке в связи с изменением ставок налогов и сборов и / или изменением условий о предоставлении льгот по налогообложению — пропорционально изменению таких ставок и / или льгот по налогообложению | В таком случае основанием для изменения цены может быть изменение именно ставок налогов и сборов; В соответствии с Письмом Государственной фискальной службы Украины № 22622/5 / 99-99-12-02-01-16 от 28 декабря 2016 переход плательщика с упрощенной системы налогообложения на общую не вызывает изменения размеров ставок налогов |
Как досрочно расторгнуть договор, если контрагент не выполняет обязательств |
6 | Изменение установленного в соответствии с законодательством органами государственной статистики индекса потребительских цен, изменение курса иностранной валюты, изменение биржевых котировок или показателей Platts, ARGUS регулируемых цен (тарифов) и нормативов, применяемых в договоре о закупке, в случае установления в договоре о закупке порядка изменения цены | Для применения данного основания в договоре оно должно быть предусмотрено в его проекте. Также в проекте договора о закупке должна быть установлена возможность и порядок ее применения в одностороннем (автоматическом) порядке (например, в случае изменения курса валют при определении денежного эквивалента обязательства в иностранной валюте) или по обоюдному согласию сторон по следующим основаниям (одно из двух ). А если не предусмотреть в проекте договора и в договоре о закупках такой возможности и порядка, изменение цены договора по указанным основаниям может стать предметом реагирования контролирующих органов. При этом изменение индекса потребительских цен (индекса инфляции) подтверждается соответствующими сведениями органов статистики; курса иностранной валюты применяется только при определении денежного эквивалента обязательства в иностранной валюте и подтверждается сведениями Национального Банка Украины; биржевых котировок или показателей Platts, ARGUS регулируемых цен (тарифов) и нормативов применяется при осуществлении закупок нефтепродуктов и топлива
|
7 | Продление действия договора на срок, достаточный для проведения процедуры закупки/упрощенной закупки в начале следующего года в объеме, не превышающем 20 процентов суммы, определенной в начальном договоре о закупке, если расходы на достижение этой цели утверждены в установленном порядке | В этом случае цена договора может быть увеличена до 20 процентов от суммы первоначального договора. Применение данной нормы предусмотрено только при необходимости проведения процедур закупки в начале следующего года. То есть, если заказчиком по уважительным причинам своевременно не проведена процедура закупки, а также предварительное обязательное утверждение расходов на эти цели. Поэтому такое продление договора должно происходить на основании дополнительного соглашения, заключенного по соглашению сторон до даты окончания срока действия договора Кроме того, умышленное затягивание начала процедуры закупки может быть расценено как нарушение законодательства о публичных закупках с применением соответствующих санкций |
Итак, Законом даже при наличии обоюдного согласия сторон договора на изменение его цены и указании в самом договоре порядка такого изменения, разрешено изменять ее только в четко определенных случаях.
Надеемся, что изложенная информация будет полезна при возникновении вопросов в ходе выполнения договоров о закупке и позволит избежать конфликтных ситуаций и недоразумений как с контрагентами, так и с контролирующими органами.
В любом случае, изменение цены договора о закупке как его существенного условия и в одностороннем порядке, и по взаимному согласию возможно только в исчерпывающем перечне случаев, предусмотренных ч. 5, 6 ст. 41 Закона. Также их можно использовать, только если это предусмотрено в проекте договора и установлен порядок изменения условий договора по тому или иному основанию.
