експерт, консультант з публічних закупівель, канд. екон. наук
Програмне забезпечення це товар чи послуга питання одвічне, адже різні нормативні документи трактують по різному. Що врахувати для закупівлі програмного забезпечення — роз'яснюємо у статті
Бюджетні організації при вирішенні цього питання керуються наказом Мінфіна від 12.03.2012 № 333 «Про затвердження Інструкції щодо застосування економічної класифікації видатків бюджету та Інструкції щодо застосування класифікації кредитування бюджету» (Наказ № 333). Ним визначено класифікацію потреби організації в програмному забезпеченні умовно з огляду на форму надання програмного забезпечення:
вже створеного ПЗ (мова йде про товар);
замовлення на розробку ПЗ (мова йде про послугу);
права користування ПЗ (ліцензія) як послуги.
Водночас підприємства, що керуються фінансовим планом, відштовхуються від статей фінансування CAPEX та OPEX та поняття нематеріальних активів. Тому, можна зустріти закупівлю ліцензій ПЗ, як товар.
Наказом № 333, зокрема до коду 2240 «Оплата послуг (крім комунальних)» віднесено оплату послуг з технічного обслуговування обладнання та адміністрування програмного забезпечення:
установлення (інсталяція) ПЗ (програмних продуктів, інформаційних систем та комплексів, баз даних, web-сторінок/сайтів/порталів), подальшого користування, їх супроводження та обслуговування (у тому числі навчання користувачів);
придбання (постачання) ПЗ (ліцензії на право користування ПЗ), на яке майнові права не передаються користувачу, при цьому майнові та авторські права на об'єкт інтелектуальної власності на зазначене ПЗ залишаються у розробника (постачальника), а замовнику надається право користування цим ПЗ без права передачі самого ПЗ та/або повноважень на його користування третім особам.
Слід відмітити, що Наказ № 333 забезпечує економічну класифікацію видатків бюджету як єдиний підхід до всіх учасників бюджетного процесу з точки зору виконання бюджету. Тому, можемо зустріти ситуації, коли підприємства, що фінансуються за власні кошти, не застосовують дану класифікацію, а керуються поняттям нематеріальних активів, у тому числі при закупівлі ліцензії на продовження користування ПЗ.
Програмне забезпечення як товар
Згідно Наказу № 333 до товарів за кодом 3110 «Придбання обладнання і предметів довгострокового користування» віднесено придбання оргтехніки, комп'ютерної техніки (у тому числі придбання програмного забезпечення, яке передбачене разом з придбанням комп'ютерної техніки).
Нематеріальни активи обраховуються за кодом 3160 «Придбання землі та нематеріальних активів» до якого також віднесено:
придбання ПЗ для комп'ютерної та обчислювальної техніки (програмних продуктів, інформаційних систем та комплексів, баз даних, web-сторінок/сайтів/порталів тощо) з передачею виключних прав на володіння, користування і розпорядження замовнику;
оплата послуг із створення ПЗ (програмних продуктів, інформаційних систем та комплексів, баз даних, web-сторінок/сайтів/порталів) за умови передачі майнових прав власності замовнику.
Тобто ПЗ може бути віднесено до товару якщо купується замовником з повною передачею майнових прав на нього.
Найчастіше на практиці використовується закупівля ліцензій на користування програмним забезпеченням. Під час даної процедури замовник зобов'язаний дотримуватися загальних правил закупівлі об'єктів авторського права.
Як підготуватися до закупівлі програмного забезпечення
Єдиний закупівельний словник містить розділ 48000000-8 Пакети програмного забезпечення та інформаційні системи, в якому можна зустріти різні коди ДК, що стосуються програмного забезпечення.
48210000-3 Пакети мережевого програмного забезпечення
програмне забезпечення пов'язаного з мережами та взаємодією у них
48220000-6 Пакети програмного забезпечення для мереж Інтернет та Інтернет
програмне забезпечення, що закуповується для функціонування мереж інтернету, веб-сайтів, електронної пошти тощо
48310000-4 Пакети програмного забезпечення для створення документів
програмне забезпечення, як Microsoft Office оскільки він включає інструменти Word, Excel, PowerPoint, які створюють документи
48610000-7 Системи баз даних
програмне забезпечення, що передбачає обробку великих масивів інформації, її аналіз, збір тощо
У вищезазначеному розділі є і інші коди. Більш того одна і та ж програмна продукція може бути закуплена за різними кодами якщо, наприклад, вона купуватиметься к комплексі.
Тому, обираючи код ДК замовнику слід аналізувати програмне забезпечення, яке він закуповує, разом із обставинами, що супроводжують потребу у такій закупівлі.
Перевірте, чи правильно обрали CPV код для свого предмета закупівлі. Скористайтеся автоматизованим пошуком в системі Експертус Держзакупівлі
Комп'ютерні програми та компіляції даних (бази даних), якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності, відповідно до ст. 433 ЦКУ віднесені до обєктів авторського права.
Авторське право виникає у його автора в момент створення твору і саме йому належать майнові права на цей твір.
Майновими правами інтелектуальної власності на твір є:
право на використання твору;
виключне право дозволяти використання твору;
право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання;
інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.
Майнові права інтелектуальної власності на твір, створений за замовленням, переходять до замовника з моменту створення твору у повному складі, якщо інше не передбачено договором чи законом.
З огляду на це авторське право на ПЗ належить його розробнику, але він може його продати, надати у користування тощо.
Розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі таких правочинів:
ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності;
ліцензійний договір;
договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності;
договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності;
інший правочин щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.
Договір про закупівлю програмного забезпечення
Договір про купівлю програмного забезпечення у сфері публічних закупівель повинен відповідати тим же вимогам, що і звичайний договір про закупівлю, тобто:
При цьому, враховуючи наявність в ході виконання такого договору авторських прав, він повинен передбачати умови їх використання, зокрема передачу немайнових прав чи ні, строки користування ПЗ, кількість користувачів тощо.
Такі умови залежать від ПЗ, що закуповується та мети його використання.
Яку процедуру обрати для закупівлі програмного забезпечення
Закон України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей № 1178 передбачає два варіанти проведення закупівлі програмного забезпечення як товару і права користування ПЗ, а саме: відкриті торги і прямий договір.
В Україні відкриті торги є основною процедурою закупівель. Вони з легкістю можуть застосовуватися для закупівлі ПЗ, що можуть поставляти декілька вендорів. Наприклад, той же Windows зазвичай можуть запропонувати декілька учасників, оскільки їм надано право корпорацією Microsoft продавати їх продукт.
Водночас, деякі ПЗ не можуть конкурувати, оскільки їх розробник не дозволив використовувати його програмний продукт і авторське право закріплено тільки за ним.
Відповідно до пп. 5 п. 13 Особливостей замовник може укласти прямий договір у разі коли роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків, зокрема необхідність захисту прав інтелектуальної власності.
Однак, замовникам потрібно прискіпливо обгрунтувати потребу в закупівлі саме цього ПЗ без застосування відкритих торгів. Слід врахувати, що з аналогічним функціоналом може існувати багато програмних продуктів.
Інша справа, коли аналогічних програмних продуктів немає або вони не мають окремих функцій, необхідних для виконання повноважень державного органу або комерційних потреб підприємства.
За будь-яких обставин замовник повинен отримати документ, що засвідчує право учасника продавати ПЗ чи надавати право на його використання. Це може бути як свідоцтво про авторське право, так і договір із автором про право використовувати його твір, у тому числі для продажу.
