Программное обеспечение это товар или услуга вопрос извечный, ведь различные нормативные документы трактуют по-разному. Что учесть для закупки программного обеспечения — разъясняем в статье
Программное обеспечение — это товар или услуга
Бюджетные организации при решении этого вопроса руководствуются приказом Минфина от 12.03.2012 № 333 «Об утверждении Инструкции по применению экономической классификации расходов бюджета и Инструкции по применению классификации кредитования бюджета» (Приказ № 333). Им определена классификация потребности организации в программном обеспечении условно, учитывая форму предоставления программного обеспечения:
- уже созданного ПО (речь идет о товаре);
- заказа на разработку ПО (речь идет об услуге);
- права пользования ПО (лицензия) как услуги.
В то же время предприятия, руководствующиеся финансовым планом, отталкиваются от статей финансирования CAPEX и OPEX и понятия нематериальных активов. Поэтому, можно встретить закупку лицензий ПО, как товар.
Программное обеспечение как услуга
Приказом № 333, в частности к коду 2240 «Оплата услуг (кроме коммунальных)» отнесена оплата услуг по техническому обслуживанию оборудования и администрированию программного обеспечения:
- установление (инсталляция) ПО (программных продуктов, информационных систем и комплексов, баз данных, web-страниц/сайтов/порталов), дальнейшего пользования, их сопровождение и обслуживание (в том числе обучение пользователей);
- приобретение (поставку) ПО (лицензии на право пользования ПО), на которое имущественные права не передаются пользователю, при этом имущественные и авторские права на объект интеллектуальной собственности на указанное ПО остаются у разработчика (поставщика), а заказчику предоставляется право пользования этим ПО без права передачи самого ПО и/или полномочий на его пользование третьим лицам.
Следует отметить, что Приказ № 333 обеспечивает экономическую классификацию расходов бюджета как единый подход ко всем участникам бюджетного процесса с точки зрения выполнения бюджета. Поэтому, можем встретить ситуации, когда предприятия, финансируемые за собственные средства, не применяют данную классификацию, а руководствуются понятием нематериальных активов, в том числе при закупке лицензии на продление пользования ПО.
Программное обеспечение как товар
Согласно Приказу № 333 к товарам по коду 3110 «Приобретение оборудования и предметов долгосрочного пользования» отнесено приобретение оргтехники, компьютерной техники (в том числе приобретение программного обеспечения, которое предусмотрено вместе с приобретением компьютерной техники).
Нематериальные активы проводят по коду 3160 «Приобретение земли и нематериальных активов» к которому также отнесены:
- приобретение ПО для компьютерной и вычислительной техники (программных продуктов, информационных систем и комплексов, баз данных, web-страниц/сайтов/порталов и т. п.) с передачей исключительных прав на владение, пользование и распоряжение заказчику;
- оплата услуг по созданию ПО (программных продуктов, информационных систем и комплексов, баз данных, web-страниц/сайтов/порталов) при условии передачи имущественных прав собственности заказчику.
То есть ПО может быть отнесено к товару если приобретается заказчиком с полной передачей имущественных прав на него.
Чаще всего на практике используется закупка лицензий на пользование программным обеспечением. Во время данной процедуры заказчик обязан придерживаться общих правил закупки объектов авторского права.
Как подготовиться к закупке программного обеспечения
Программное обеспечение: код ДК
Единый закупочный словарь содержит раздел 48000000-8 Пакеты программного обеспечения и информационные системы, в котором можно встретить различные коды ДК, касающиеся программного обеспечения.
Чаще всего заказчики используют следующие коды ДК:
| Код ДК для программного обеспечения | Пояснение |
| 48210000-3 Пакеты сетевого программного обеспечения | программное обеспечение связанного с сетями и взаимодействием в них |
| 48220000-6 Пакеты программного обеспечения для сетей Интернет и Интернет | программное обеспечение, закупаемое для функционирования сетей интернета, веб-сайтов, электронной почты и т.д. |
| 48310000-4 Пакеты программного обеспечения для создания документов | программное обеспечение, как Microsoft Office поскольку он включает инструменты Word, Excel, PowerPoint, которые создают документы |
| 48610000-7 Системы баз данных | программное обеспечение, предусматривающее обработку больших массивов информации, ее анализ, сбор и т.д. |
В вышеупомянутом разделе есть и другие коды. Более того одна и та же программная продукция может быть закуплена по разным кодам если, например, она будет приобретаться в комплексе.
Поэтому, выбирая код ДК заказчику следует анализировать программное обеспечение, которое он закупает, вместе с обстоятельствами, сопровождающими потребность в такой закупке.
 | Убедитесь, что код CPV правильно выбран для предмета закупки. Воспользуйтесь автоматизированным поиском в системе Экспертус Госзакупки Воспользоваться поиском |
Авторское право на программное обеспечение
Компьютерные программы и компиляции данных (базы данных), если они по подбору или упорядочению их составных частей являются результатом интеллектуальной деятельности, в соответствии со ст. 433 ГКУ отнесены к объектам авторского права.
Авторское право возникает у его автора в момент создания произведения и именно ему принадлежат имущественные права на это произведение.
Имущественными правами интеллектуальной собственности на произведение являются:
- право на использование произведения;
- исключительное право разрешать использование произведения;
- право препятствовать неправомерному использованию произведения, в том числе запрещать такое использование;
- другие имущественные права интеллектуальной собственности, установленные законом.
Имущественные права на произведение принадлежат его автору, если иное не установлено договором или законом.
Имущественные права интеллектуальной собственности на произведение, созданное по заказу, переходят к заказчику с момента создания произведения в полном составе, если иное не предусмотрено договором или законом.
Учитывая это, авторское право на ПО принадлежит его разработчику, но он может его продать, предоставить в пользование и т.п.
Распоряжение имущественными правами интеллектуальной собственности осуществляется на основании таких сделок:
- лицензия на использование объекта права интеллектуальной собственности;
- лицензионный договор;
- договор о создании по заказу и использовании объекта права интеллектуальной собственности;
- договор о передаче исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности;
- другая сделка по распоряжению имущественными правами интеллектуальной собственности.
Договор о закупке программного обеспечения
Договор о покупке программного обеспечения в сфере публичных закупок должен отвечать тем же требованиям, что и обычный договор о закупке, то есть:
- должен содержать существенные условия договора;
- может изменяться исключительно при наличии обстоятельств, предусмотренных п. 19 Особенностей № 1178.
При этом, учитывая наличие в ходе выполнения такого договора авторских прав, он должен предусматривать условия их использования, в частности передачу неимущественных прав или нет, сроки пользования ПО, количество пользователей и тому подобное.
Такие условия зависят от закупаемого ПО и цели его использования.
Какую процедуру выбрать для закупки программного обеспечения
Закон Украины «О публичных закупках» с учетом Особенностей № 1178 предусматривает два варианта проведения закупки программного обеспечения как товара и права пользования ПО, а именно: открытые торги и прямой договор.
В Украине открытые торги являются основной процедурой закупок. Они с легкостью могут применяться для закупки ПО, которое могут поставлять несколько вендоров. Например, тот же Windows обычно могут предложить несколько участников, поскольку им предоставлено право корпорацией Microsoft продавать их продукт.
В то же время, некоторые ПО не могут конкурировать, поскольку их разработчик не разрешил использовать его программный продукт и авторское право закреплено только за ним.
В соответствии с пп. 5 п. 13 Особенностей заказчик может заключить прямой договор в случае если работы, товары или услуги могут быть выполнены, поставлены или предоставлены исключительно определенным субъектом хозяйствования в одном из следующих случаев, в частности необходимость защиты прав интеллектуальной собственности.
Однако, заказчикам нужно тщательно обосновать потребность в закупке именно этого ПО без применения открытых торгов. Следует учесть, что с аналогичным функционалом может существовать много программных продуктов.
Другое дело, когда аналогичных программных продуктов нет или они не имеют отдельных функций, необходимых для выполнения полномочий государственного органа или коммерческих нужд предприятия.
При любых обстоятельствах заказчик должен получить документ, удостоверяющий право участника продавать ПО или предоставлять право на его использование. Это может быть как свидетельство об авторском праве, так и договор с автором о праве использовать его произведение, в том числе для продажи.
