експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
У статті розглянемо особливості укладення прямого договору, коли існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності. Наведемо приклади із судової практики
Відповідно до ч.1 ст.418 ЦК, право інтелектуальної власності — це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.
Право інтелектуальної власності становлять особисті
немайнові права інтелектуальної власності
майнові права інтелектуальної власності
1) право на визнання людини творцем (автором, виконавцем, винахідником тощо) об'єкта права інтелектуальної власності;
2) право перешкоджати будь-якому посяганню на право інтелектуальної власності, здатному завдати шкоди честі чи репутації творця об'єкта права інтелектуальної власності;
3) інші особисті немайнові права інтелектуальної власності, встановлені законом
1) право на використання об'єкта права інтелектуальної власності;
2) виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності;
3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання;
4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом
належать творцеві об'єкта а також можуть належати іншим особам
законом можуть бути встановлені винятки та обмеження щодо прав, за умови, що такі обмеження та винятки не створюють істотних перешкод для нормальної реалізації майнових прав та здійснення законних інтересів суб'єктів цих прав
не залежать від майнових прав інтелектуальної власності
можуть відповідно до закону бути вкладом до статутного капіталу юридичної особи, предметом договору застави та інших зобов'язань, а також використовуватися в інших цивільних відносинах
не можуть відчужуватися (передаватися), за винятками, встановленими законом
У ст.420 ЦК та ст.6 Закону № 2811 визначено, що належить до об’єктів авторського права.
Так, об’єктами авторського права є твори у сфері літератури, мистецтва, науки, зокрема:
літературні твори белетристичного, публіцистичного, наукового, технічного або іншого характеру (книги, брошури, статті тощо) у письмовій, електронній (цифровій) чи іншій формі;
виступи, лекції, промови, проповіді та інші усні твори;
музичні твори з текстом і без тексту;
драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, музично-світлові шоу, циркові вистави, хореографічні та інші твори, створені для сценічного показу, та їх постановки;
театральні постановки, сценічні переробки творів, що зазначені вище, і обробки нематеріальної культурної спадщини, придатні для сценічного показу;
аудіовізуальні твори;
тексти перекладів для озвучення (у т.ч. дублювання), субтитрування аудіовізуальних творів іншими мовами;
твори образотворчого мистецтва;
фотографічні твори;
твори ужиткового мистецтва, у т.ч. твори декоративного ткацтва, кераміки, різьблення, ливарства, з художнього скла, художня ковка, ювелірні вироби тощо;
твори архітектури, містобудування, садово-паркового мистецтва та ландшафтних утворень;
твори художнього дизайну;
похідні твори;
збірки творів, збірки обробок нематеріальної культурної спадщини, енциклопедії та антології, збірки звичайних даних, інші складені твори, за умови що вони є результатом творчої діяльності за добором або упорядкуванням змісту;
ілюстрації, карти, плани, креслення, ескізи, пластичні твори, що стосуються географії, геології, топографії, техніки, будівництва та інших сфер діяльності;
комп’ютерні програми;
бази даних (компіляції даних), якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності;
Замовнику, який використовує спеціалізоване програмне забезпечення, потрібно продовжити ліцензію. Сума становить 140 тис. грн. Чи можна скористатися підпунктом 5 пункту 13 Особливостей та укласти прямий договір для такої закупівлі?
У ст.434 ЦК та ст.8 Закону № 2811 описано, які об’єкти не охороняються авторським правом, а саме:
повідомлення про новини або інші факти, що мають характер звичайної прес-інформації;
вираження народної творчості (фольклор);
акти органів державної влади, органів місцевого самоврядування, офіційні документи політичного, законодавчого, адміністративного і судового характеру (закони, укази, постанови, рішення, державні стандарти тощо), а також їх проекти та офіційні переклади;
державні символи, державні нагороди; державні знаки, емблеми, символи і знаки органів державної влади, Збройних Сил України та інших військових формувань України, затверджені органами державної влади; символіка територіальних громад України, затверджена відповідними органами місцевого самоврядування;
грошові знаки;
розклади руху транспортних засобів, розклади телерадіопередач, телефонні довідники та інші аналогічні бази даних, що не відповідають критеріям оригінальності і на які поширюється право особливого роду (sui generis);
абревіатури;
фотографії, що не мають ознак оригінальності (не є фотографічними творами).
Існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності: як укласти договір
Особливості № 1178 дозволяють замовнику закупити товари і послуги (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у випадках, що передбачені пунктом 13.
Одним з таких випадків є необхідність захисту прав інтелектуальної власності. При цьому такі роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання. Така підстава для укладення прямого договору визначена у пп.5 п. 3 Особливостей № 1178.
Важливо! У разі укладення такого договору, замовник разом із звітом про договір, укладений без використання ЕСЗ, оприлюднює в ЕСЗ договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту.
Найчастіше у замовників виникають питання – чи можна укласти прямий договір на підставі пп. 5 п. 13 Особливостей для проведення закупівлі коригування ПКД або ж продовження користування програмним забезпеченням.
У цій справі прокуратура наполягала на визнанні договору недійсним через те, щобули відсутні підстави для захисту прав інтелектуальної власності на розроблену проектно-кошторисну документацію (далі – ПКД), шляхом застосування переговорної процедури закупівель.
Суди підтримали замовника, проаналізувавши матеріали справи, приписи Закону «Про архітектурну діяльність» (далі – Закон № 687) та Наказу № 45.
Так, суди виходили з того, що згідно з ч.1 ст.4 Закону № 687, для створення об`єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає в себе, зокрема, пошук архітектурного рішення, розроблення, погодження у визначених законом випадках і затвердження проекту.
При цьому, відповідно до ст.1 Закону № 687, проект — це документація для будівництва об`єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об`єкта архітектури, та відповідає будівельним нормам і правилам.
Як закуповувати зміни до проєктно-кошторисної документації
А архітектурне рішення, згідно зі ст.1 Закону № 687 — це авторський задум щодо просторової, планувальної, функціональної організації, зовнішнього вигляду й інтер`єру об`єкта архітектури, а також інженерного та іншого забезпечення його реалізації, викладений в архітектурній частині проекту на всіх стадіях проектування і зафіксований у будь-якій формі.
Нормами ч.1 ст.29 Закону № 687 встановлено, що відносини, що виникають під час створення і використання об`єктів архітектури як об`єктів авторського права, регулюються ЦК, Законом № 2811, цим Законом та іншими законодавчими актами України.
При цьому, в ч.2 вказаної статті Закону № 687 визначено, що об`єктами авторського права в галузі архітектури є твори архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва, а також плани, креслення, пластичні твори, ілюстрації, карти та ескізи, що стосуються архітектури.
Крім того, суди встановили, що в рамках договору виконавцем було виконано лише «Техніко-економічне обґрунтування», а для дотримання вимог пп.11.2 Наказу № 45, замовник мав намір здійснити закупівлю робіт з розробки ПКД на наступній стадії.
Було встановлено, що виконавець володіє всіма наявними на цей час інженерно-технічними, техніко-економічними, екологічними та іншими розрахунками, матеріалами проектів-аналогів, які не включені в склад проектної документації на стадії ТЕО, але знання яких необхідне для подальшого проектування на наступній стадії.
Також, оскільки всі потрібні для подальшого проектування матеріали інженерних вишукувань та обстежень зберігаються у генпроектувальника (виконавця), то заміна попереднього виконавця робіт може призвести до несумісності проектних рішень по об`єктах.
Отже, суди дійшли висновку, що ПКД на стадії ТЕО для будівництва об`єкта є в розумінні Закону № 687 об`єктом авторського права в галузі архітектури, і тому були всі наявні підстави для здійснення закупівлі без ВТ.
Вказану постанову ВС можна також використати і для обґрунтування для укладення договору коригування ПКД.
Втім, звернуть увагу, що до Наказу № 45 було внесено зміни. Зокрема, згідно з п.11.1, проектна документація може розроблятися в одну, дві, три стадії. При цьому, замовник та генпроектувальник (проектувальник) приймають рішення щодо кількості стадій або стадійності проектування об’єктів будівництва, незалежно від класів наслідків (відповідальності) об’єктів.
Розглянемо позицію Восьмого апеляційного адміністративного суду у постанові від 13.06.2023. (увага! Ця постанова зараз оскаржується у ВС). Суд вказав на те, що замовник правильно використав приписи законодавства для випадку, коли існує необхідність надати об’єкт права інтелектуальної власності.
Так, сам факт не передання авторських майнових прав від виконавця (третьої особи) до замовника свідчить про виключні майнові права виконавця на програмне забезпечення та про необхідність здійснення авторського нагляду за використанням програмного забезпечення саме автором проекту, володільцем авторських прав з метою захисту прав інтелектуальної власності, як того вимагає чинне законодавство України.
Тому, на думку суду, замовник, як користувач комп`ютерної програми, мав правову необхідність додатково закупити саме це програмне забезпечення. А в обґрунтування закупівлі без ВТ, замовник правомірно вказав про необхідність захисту прав інтелектуальної власності виконавця.
Отже, перш, ніж укладати прямий договір, замовникам потрібно мати належні обґрунтування, чому саме цей випадок підпадає під приписи пп.5 п.13 Особливостей № 1178.
