Усунення порушення законодавства в сфері публічних закупівель: судова практика
Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі – замовник) 04.12.2019 р. у системі «Prozorro» було розміщено оголошення про публічну закупівлю: відкриті торги щодо закупівлі послуги з організації харчування (послуги з харчування для дошкільних закладів м. Дніпра) ID: UА-2019-12-04-004906-b.
Органом ДАС, на підставі наказу від 11.12.2019 р. було розпочато моніторинг закупівлі.
За наслідками моніторингу, органом ДАС було складено висновок від 16.12.2019 р., згідно з яким встановлено, що в тендерній документації в пункті 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерних пропозицій» не зазначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що є порушенням п. 13 (зараз – п.14) ч. 2 ст. 22 Закону № 922.
Врахувавши приписи законодавства, орган ДАС зобов’язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до приписів Закону № 922 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку опублікувати, через електронну систему закупівель (далі — ЕСЗ) інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, про яке йдеться у висновку, або аргументовані заперечення, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Замовник не погодився з такими рішеннями органу ДАС та звернувся до суду з адміністративним позовом.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.06.2020 р., яке було залишено без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 19.01.2021 р. у справі № 160/13090/19, позов було задоволено повністю. Суди визнали висновок про результати моніторингу закупівлі органу ДАС протиправним та скасували його.
Суди виходили з того, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 1 КАСУ. Суди послалися на те, що у спірному висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити замовник, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Також суди вказали, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість. Тобто, суб`єкт владних повноважень (в даному випадку - орган ДАС) повинен навести конкретні підстави його прийняття (фактичні та юридичні), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Тому, відсутність наведених умов і стало підставою для скасування спірного висновку орган ДАС.
Правова позиція Верховного Суду
У Постанові від 13.05.2021р. у цій справі (провадження № К/9901/8651/21), Верховний Суд (далі – ВС) підтримав правову позицію судів попередніх інстанцій.
ВС встановив, що у цій справі предметом судового розгляду є висновок органу ДАС про результати моніторингу закупівлі, яким зобов`язано позивача як замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.
Суд вказав на те, що у висновку, що оспорюється, органом ДАС зазначено, що в тендерній документації в п. 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерних пропозицій» не зазначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Натомість, як встановлено ВС, у розділі ІV тендерної документації позивача зазначено: «кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на вебпорталі Уповноваженого органу зазначається в електронній системі закупівель».
А у п. 13 оголошення про проведення відкритих торгів було зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій учасниками – 19.12.2019 р. о 22:00 год. Дане оголошення оприлюднено в системі публічних закупівель.
За таких обставин ВС дійшов висновку, що з тендерної документації та оголошення про проведення відкритих торгів вбачається, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій – 19.12.2019 р. о 22:00 год.
Разом із тим ВС зазначив, що системний аналіз норм права та обставини справи, вказують на те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що встановлене за результатами моніторингу. Також, якщо буде виявлене таке порушення, орган ДАС повинен окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта (пункт, статтю, тощо), на підставі якої контролюючий орган зобов`язує замовника усунути порушення.
Як вказав ВС, зміст висновку, що оскаржувався, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», виявлені органом ДАС, не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАСУ.
Так, вказавши у висновку, що потрібно «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. ВС вказав, що була лише згадка про порушення певної норми Закону № 922, без конкретизації того, що має здійснити замовник.
ВС зазначив, що до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, висуваються вимоги, щодо їхньої обґрунтованості та вмотивованості, тобто наведення суб`єктом владних повноважень (у цьому випадку – органом ДАС) конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
✅ Для вас цілу добу будуть відкриті статті, відеороз'яснення, зразки документів
Суд навів попередні правові позиції ВС і дійшов висновку, що спонукання замовника самостійно визначити, на підставі невизначених у висновку норм права, які саме заходи потрібно вжити для усунення виявлених порушень, зрештою, може призвести до нового ймовірного порушення замовником чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення органом ДАС конкретного заходу (варіанту поведінки, шляху усунення порушення), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Також ВС зазначив, що ВС у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення органом ДАС у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації того, яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення, виявлених під час моніторингу, порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог Закону № 922,в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
За таких обставин ВС дійшов висновку, що невідповідність оспорюваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості є підставою для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування висновку.
Висновок
З приписів Закону № 922 вбачається, що замовнику потрібно усувати порушення, які були встановлені органом ДАС. Втім і контролюючий орган повинен діяти в межах правового поля. Так, якщо вказано, що замовнику потрібно усунути порушення, одночасно орган ДАС повинен вказати шляхи усунення порушення, детально описавши всі нюанси такого усунення. Адже не вказання конкретних заходів, які повинен виконати замовник, або множинність трактування вимог органу ДАС не відповідає не лише приписам законодавства, а й судовій практиці.
