Чи важливе оприлюднення інформації та документів у сфері публічних закупівель? Безумовно, так! Насамперед тому, що публічні закупівлі мають відбуватися відкрито та прозоро. Це один із принципів їх проведення.
Прямі вимоги оприлюднювати інформацію про закупівлю міститьстаття 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон № 922). У ній — перелік документів та інформації, що їх має оприлюднити замовник, а також вимоги до строків оприлюднення. Окремі вимоги до оприлюднення документів і строків їх оприлюднення містять інші статті Закону № 922, а також нормативно-правові акти, видані на його виконання.
Варта особливої уваги замовника адміністративна відповідальність, передбачена законодавством.
Неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства — тягнуть за собою
накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від 700 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 11 900 до 17 000 грн).
(
ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення; КпАП)
Тож замовник не може припустити порушення, коли оприлюднюватиме інформацію про закупівлю. Для цього треба добре знати законодавчі вимоги. А ще — орієнтуватися в судовій практиці. Наведемо найцікавішу.
ЕПІЗОД 1. Не оприлюднили план і документи – штраф
Законодавчі вимоги
Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п’яти днів з дня їх затвердження.
(ст. 4 Закону № 922)
Замовник самостійно та безоплатно оприлюднює інформацію про закупівлю, а саме:
…зміни до тендерної документації та роз’яснення до неї (у разі наявності) — протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз’яснень;
…повідомлення про внесення змін до договору — протягом трьох днів з дня внесення змін.
(ст. 10 Закону № 922)
Що чекає на замовника, який не виконав цих вимог, довідаємося із судового рішення.
Наслідки порушення
У справі № 295/13674/17 Богунський районний суд м. Житомира встановив, що 20.11.2017 під час ревізії фінансово-господарської діяльності Комунальної установи «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Житомирської обласної ради (далі — комунальна установа) орган контролю виявив порушення законодавства про закупівлі. Зокрема, неоприлюднення/порушення порядку оприлюднення:
- зміни до річного плану закупівель;
- додатків до тендерних документацій;
- повідомлень про внесення змін до договору.
І такі порушення стосуються як Закону № 922, так і Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VII.
Порушення вчинив юрисконсульт комунальної установи — секретар тендерного комітету (далі — секретар ТК). На судове засідання він не з’явився. Хоча, як зазначив суд, про час та місце розгляду справи отримав повідомлення відповідно до законодавства.
Про свою причину неявки до суду секретар ТК не повідомив. Тож суд прийшов до висновку про можливість розгляду справи за відсутності останнього.
Явка особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, при розгляді справи цієї категорії не є обов’язковою (ч. 2 ст. 268 КпАП).
Як зазначено в судовому рішенні, вину секретаря ТК у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-14 КпАП, підтверджують матеріали справи. А саме: протокол про адміністративне правопорушення, витяг з акта, витяг з веб-порталу, зміна до річного плану закупівель на 2016 рік, копія договору про закупівлю та інші документи.
Отже, своїми діями, що виявилися у порушенні законодавства про закупівлі, секретар ТК вчинив адміністративне правопорушення. Як наслідок, Богунський районний суд м. Житомира рішенням від 26.12.2017 (набрало законної сили 09.01.2018) визнав винним секретаря ТК у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-14 КпАП. А відповідно — наклав на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 700 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 11 900 грн.
З рішенням у справі можна ознайомитися в ЄДРСР за посиланням: reyestr.court.gov.ua/Review/71397793
ЕПІЗОД 2. Не оприлюднили план — договір недійсний
Законодавча вимога
Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п’яти днів з дня їх затвердження.
(ст. 4 Закону № 922)
Наслідки порушення
За неоприлюднення річного плану закупівель, додатка до нього замовнику загрожує не тільки штраф. Ще більшим ризиком для замовника у цій ситуації є наслідки для договору про закупівлю, укладеного за результатами закупівлі, яку замовник провів без оприлюднення в річному плані чи додатку до нього.
Ось, наприклад, у пропонованій справі замовник примудрився нарубати дров настільки багато, що у суду з’явилося кілька підстав визнати договір недійсним.
У справі № 282/834/17 Любарський районний суд Житомирської області заочним рішенням від 20.12.2017 (на 22.01.2018 рішення ще не набрало законної сили) задовольнив повністю позов прокуратури та визнав недійсним договір постачання від 16.02.2017 № 17, укладений між відділом освіти Любарської районної державної адміністрації Житомирської області та фізичною особою — підприємцем (ФОП). А також припинив зобов’язання за договором на майбутнє. Що ж призвело до таких наслідків? Аналізуймо.
Як випливає з описової частини судового рішення, 16.02.2017 ФОП (постачальник) та відділ освіти Любарської РДА (покупець) уклали договір постачання. Предмет договору — постачання певних договірних товарів певними договірними партіями у певні договірні строки, що не збігаються з моментом укладення договору. Умови договору передбачають, що асортимент (номенклатуру), кількість, ціни та строки сторони погоджують у рахунках, накладних та інших розрахункових документах. Вартість товару становить 190 000,00 грн. Договір діє з моменту його підписання і до 31.12.2017.
Конкретизуємо, на які законодавчі норми спирався суд у своєму висновку.
Укладення договору
За договором постачання постачальник, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов’язується передати у встановлений строк товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов’язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов’язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму (ч. 1 і 2 ст. 712 Цивільного кодексу України; ЦК).
До договору постачання застосовують загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Так, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов’язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов’язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
(ч. 1 ст. 655 ЦК)
Предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або продавець створить (придбає, набуде) його у майбутньому. Кількість товару у договорі купівлі-продажу встановлюють у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні (ст. 669 ЦК).
Господарські зобов’язання
Майново-господарські зобов’язання, що виникають між суб’єктами господарювання або між суб’єктами господарювання і негосподарюючими суб’єктами — юридичними особами на підставі господарських договорів, вважають господарсько-договірними зобов’язаннями.
Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань, — як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства.
(ст. 180 ГК)
Господарський договір вважають укладеним, якщо сторони у передбачених законом порядку та формі досягнули згоди щодо усіх його істотних умов. Тож коли сторони господарського договору укладають такий договір, вони зобов’язані погодити:
- предмет, а саме найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості;
- ціну;
- строк дії договору.
Чинність правочину
Для чинності правочину мають бути дотримані загальні вимоги, передбачені статтею 203 ЦК.
А саме:
- зміст правочину не повинен суперечити ЦК, іншим актам цивільного законодавства;
- особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності;
- волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі;
- правочин має вчинятися у формі, встановленій законом;
- правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Якщо господарське зобов’язання не відповідає вимогам закону, суд на вимогу однієї із сторін або відповідного органу державної влади може визнати його недійсним повністю або в частині (ч. 1 ст. 207 ГК). ГК обумовлює і строк, з якого виконання такого зобов’язання припиняється.
Виконання господарського зобов’язання, визнаного судом недійсним, припиняється з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення.
(ч. 3 ст. 207 ГК)
Обумовлює недійсність правочину і стаття 215 ЦК. Так, якщо сторона не додержала в момент вчинення правочину вимог, встановлених частинами 1-3, 5 і 6 статті 203 ЦК, це є підставою для недійсності правочину. Недійсним є і правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).
Замовник оприлюднює інформацію
та документи через авторизоване місце на електронному майданчику
Якщо недійсність правочину закон прямо не встановлює, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин визнати недійсним може суд.
Суди під час розгляду справ про визнання правочинів недійсними залежно від предмета і підстав позову повинні застосовувати норми матеріального права, що регулюють відповідні відносини. І вже на підставі цих норм вирішувати справи (п. 1 постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 № 9).
Суди враховують також, що згідно зі статтями 4, 10 та 203 ЦК зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим законам України, міжнародним договорам, згоду на обов’язковість яких надала ВРУ, актам Президента України, постановам КМУ, актам інших органів державної влади, а також моральним засадам суспільства. А також положенням інших, крім актів цивільного законодавства, нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до Конституції України.
Тож у нашій ситуації суд проаналізував умови договору і дійшов висновку, що в договорі постачання від 16.02.2017 № 7 сторони не визначили предмета, найменування та кількість продукції.
Планування закупівель
⚡️ Закупівлі-2021: плануємо за новими вимогамиВодночас замовники повинні дотримувати принципів публічних закупівель, установлених Законом № 922. І як зауважив суд — навіть тоді, коли вони закуповують товари, вартість яких менша ніж 200 тис. грн., та роботи, які вартують менше ніж 1,5 млн грн.
5 днів
має замовник, за які треба оприлюднити план з дня його затвердження
Також суд звернув увагу на обов’язок замовника проводити закупівлі відповідно до річного плану, встановлений частиною 1 статті 4 Закону № 922. А оскільки ця норма не передбачає вартісних обмежень, вона поширюється на всі закупівлі, які планує вчинити у поточному році замовник.
У пунктах 3, 4, 6, 7 форми річного плану закупівель, затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 22.03.2016 № 490, замовник зазначає конкретну назву предмета закупівлі, коди і назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі (за наявності), розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувану вартість предмета закупівлі, процедуру закупівлі.
Попри ці законодавчі вимоги, відділ освіти Любарської райдержадміністрації не оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу електронні документи (додаток до річного плану та зміни до нього), які б підтверджували планування закупівель товарної продукції, що є предметом спірного договору постачання. Ба більше — під час закупівлі замовник не визначив конкретного предмета закупівлі відповідно до вимог законодавства на підставі національного класифікатора України «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 23.12.2015 № 1749.
Отже, суд дійшов до висновку, що спірний договір, укладений замовником на постачання продукції без конкретного предмета закупівлі та оприлюдненого додатка до плану закупівлі на 2017 рік, суперечить вимогам статей 2, 3, 4 Закону № 922 і пункту 1 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454.
Як бачимо, можуть бути різні підстави для того, щоб суд визнав договір недійсним. Як от:
- сторони належно не погодили істотних умов договору;
- замовник не оприлюднив річного плану закупівель або додатка до нього.
І про такі ризики замовнику, як і учаснику, варто знати.
З рішенням у справі можна ознайомитися в ЄДРСР за посиланням: reyestr.court.gov.ua/Review/71120273.
✅ Для вас цілу добу будуть відкриті статті, відеороз'яснення, зразки документів
ЕПІЗОД 3. Внесли зміни до договору — оприлюдніть повідомлення
Законодавча вимога
Замовник самостійно та безоплатно оприлюднює інформацію про закупівлю, а саме:
…повідомлення про внесення змін до договору — протягом трьох днів з дня внесення змін;
…звіт про виконання договору — протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.
(ст. 10 Закону № 922)
Наслідки порушення
Вимоги оприлюднити повідомлення про внесення змін до договору та звіт про виконання договору викликають у замовників найбільше запитань. Їх цікавлять не тільки підстави і строки оприлюднення. А ще й те, хто має оприлюднювати такі документи.
Справді такі документи стосуються не безпосередньо процедури закупівлі, а укладеного договору.
Голова і секретар ТК за закупівельним законодаством несуть відповідальність за повноту та достовірність інформації про закупівлю, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Але ж бувають ситуації, коли договірну роботу в замовника виконує не секретар ТК, а скажімо, підрозділ договірного чи матеріально-технічного забезпечення, юридичний підрозділ. І трапляється, що вони зміни до договору вносять, а секретарю про це не повідомляють. Чи якщо й повідомляють, то поза межами строку оприлюднення повідомлення, передбаченими Законом № 922. Як бути секретарю в такій ситуації? Невже й за таких обставин його притягнуть до адміністративної відповідальності? Спочатку дамо дві поради.
Оприлюдненням інформації
вважають її наявність на веб-порталі Уповноваженого органу
По-перше, вагоме значення має те, як прописані обов’язки секретаря ТК в розпорядчих документах замовника — Положенні про тендерний комітет, протоколі комітету, Положенні про договірну роботу.
По-друге, багато залежить і від того, чи готовий секретар ТК захищати себе в суді та доводити відсутність вини, якщо він справді не винен.
А тепер простежимо за матеріалами судових справ, як можуть розгортатися події у такій ситуації.
Постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2017 у справі № 522/19587/17 начальника юридичного відділу КП «Облтрансбуд» визнали винним у скоєнні адміністративного правопорушення і наклали штраф в розмірі 11 900 грн. За що? За те, що він як секретар ТК підприємства вчасно не оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про внесення змін до договору. А саме — повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю робіт від 16.12.2016 № 258 додатковою угодою від 20.07.2017 № 3.
Однак секретар ТК не погодився з рішенням суду першої інстанції та оскаржив його до апеляційної інстанції. Він наполягав, що в його діях немає складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-14 КпАП.
У результаті секретаря ТК врятували від штрафу такі дві обставини.
Перша
Доводи апеляції з посиланням на те, що в діях секретаря ТК немає складу адміністративного правопорушення, знайшли своє підтвердження в додатковій угоді № 3. Її, як виявилося, від замовника підписав колишній директор КП «Облтрансбуд», а від генпідрядника — директор ТОВ «Южбудком». Секретар ТК не брав у цьому участі. Ба більше — секретареві про підписану додаткову угоду ніхто не повідомив.
На це звернув увагу Апеляційний суд Одеської області у рішенні за результатами апеляційного перегляду від 05.01.2018. Адже в матеріалах справи не було відомостей про те, що коли додаткова угода була надіслана до юридичного відділу чи до тендерного комітету КП «Облтрансбуд», секретареві про це повідомили. Як і доказів того, що він володів інформацією про укладення додаткової угоди до договору і навмисно не оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про внесені зміни.
Друга
Апеляційний суд звернув увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення на порушення вимог статей 254, 256 КпАП складений без особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. Їй не вручили копію протоколу, не роз’яснили права відповідно до вимог статті 268 КпАП.
Як зауважив апеляційний суд, суд першої інстанції не звернув уваги на ці порушення закону і постановив рішення, яке за таких обставин підлягаєбезумовному скасуванню.
Тож Апеляційний суд Одеської області прийшов до висновку, що в діях секретаря ТК немає складу адміністративного правопорушення. Відповідно, апеляційна скарга підлягає задоволенню. Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 04.12.2017 апеляційний суд скасував та закрив провадження у справі з огляду на відсутність в діях секретаря ТК складу адміністративного правопорушення.
З рішенням у справі можна ознайомитися в ЄДРСР за посиланням: reyestr.court.gov.ua/Review/71558428.
ЕПІЗОД 4. Не оприлюднили інформацію про допороги — штраф
Законодавча вимога
У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель (ЕСЗ), за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов’язково оприлюднюють звіт про укладені договори в ЕСЗ відповідно до статті 10 цього Закону.
(абз. 5 ч. 1 ст. 2 Закону № 922)
Наслідки порушення
Закон № 922 фактично не регулює допорогові закупівлі. Від замовника вимагають хіба що дотримувати принципів публічних закупівель. А ще, коли він не скористався правом використовувати ЕСЗ для допорогів, — оприлюднити звіт про укладені договори. От і все. Більше жодних вимог.
Але, як показує судова практика, цього достатньо, аби працівники замовника отримали штрафи за вчинені ними під час допорогів порушення.
Стаття 164-14 КпАП не містить обмежень щодо складу правопорушень лише за післяпороговими закупівлями. Та й санкції за
частинами 1 і 2 статті 164-14 КпАП передбачають відповідальність службових (посадових), уповноважених осіб. Адже
немає обмеження щодо відповідальності тільки членів тендерного комітету замовника.
Рішенням від 02.01.2018 (набрало законної сили 13.01.2018) у справі № 751/8726/17 Новозаводського районного суду м. Чернігова секретарю ТК вдалося уникнути штрафу. І лише тому, що на час розгляду адміністративної справи в суді з дня виявлення правопорушення сплинули строки, передбачені статтею 38 КпАП (див. табл.). Тому суд провадження у справі закрив на підставі частини 7 статті 247 КпАП.
Коли можна накладати адміністративне стягнення
| Вид правопорушення | Строк | Підстава |
|---|
| Адміністративні правопорушення | Не пізніше ніж через 3 місяці з дня вчинення | Ч. 1 ст. 38 КпАП |
| Триваючі адміністративні правопорушення | 3 місяці з дня виявлення | Ч. 1 ст. 38 КпАП |
| Правопорушення, пов’язане з корупцією, а також передбачене статтею 164-14 КпАП | 3 місяці з дня виявлення, але не пізніше двох років з дня вчинення | Ч. 3 ст. 38 КпАП |
Ця ситуація особлива тим, що аудитор склав адміністративний протокол на секретаря ТК за те, що той, з-поміж іншого, порушив строк оприлюднення звітів про укладені договори під час допорогових закупівель. А за законом він мав це зробити протягом одного календарного дня з дня укладення договору.
Адміністративне стягнення
за вчинення правопорушення, передбаченого статтею 164-14 КпАП, можуть накладати протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення
Аудитор звертав увагу суду на те, що згідно з рішенням ТК замовника секретарем ТК призначено саме особу, на яку складено протокол. А як сам Закон № 922, так і Положення про тендерний комітет замовника, затверджене наказом його керівника, покладає відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, на секретаря ТК замовника.
У судовому засіданні адвокат секретаря ТК пояснив, що порушення сталось у зв’язку з технічними проблемами — не працював веб-портал Уповноваженого органу. І просив закрити провадження у справі у зв’язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності.
Суд вивчив матеріали справи і закрив провадження на підставі закінчення строків, передбачених статтею 38 КпАП. Однак у рішенні прописав про наявність складу правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-14 КпАП, що підтверджують протокол про адміністративне правопорушення та акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності замовника. Адже звіти про укладені договори справді були оприлюднені з порушенням визначених законом строків.
Щоб оприлюднити звіт
про укладені договори замовник має день укладення договору та наступний календарний день
Цікаво, що звіти, на думку аудитора, треба було оприлюднити не пізніше наступного календарного дня з дня укладення договору (10.08.2016, 13.08.2016, 27.08.2016, 09.09.2016). Тобто адвокат, щоб підтвердити технічні проблеми з роботою веб-порталу Уповноваженого органу, мав би довести, що портал не працював не тільки в ці чотири вказані аудитором дати, а й у день укладення договору. Адже замовник фактично мав за кожним договором два дні для оприлюднення звіту — день укладення договору та наступний календарний день. Та твердження адвоката секретаря ТК не переконали суд.
Тож за інших обставин — якби вказані строки не минули — секретар не уникнув би відповідальності, посилаючись на технічні проблеми роботи веб-порталу Уповноваженого органу.Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ст. 251 КпАП).
