експерт, консультантка з публічних закупівель, Київ
Допороговим закупівлям присвячено чимало шпальт нашого журналу. Здавалося б, ну що там складного? Та попри це потік запитань як від замовників, так і від учасників, не зменьшується. Тож пропонуємо знайти відповіді на окремі з них у судовій практиці з допорогових закупівель. Адже вчитися ліпше на чужих помилках
Часто з одних і тих самих питань у допорогових закупівлях — різна судова практика. І немає різниці, чи це справа господарська, чи адміністративна. Замовники програють як в одних судах, так і в інших.
Все залежить від того, захищає замовник свої інтереси чи ні. А вдало побудувати лінію захисту чи взагалі попередити ризики в допорогах допоможе судова практика. І сьогодні для вас — перший епізод з неї.
У замовників та учасників не мало би бути проблем, якщо вони не дотримають якоїсь з норм Порядку № 35. Однак позиція Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі № 908/2783/16 доводить зворотне.
ТОВ — учасник допорогової закупівлі (далі — позивач) подало позовну заяву до Господарського суду Запорізької області, де просило:
визнати незаконними дії замовника, який не уклав з ним як учасником — переможцем закупівлі договір про закупівлю робіт з капітального ремонту;
зобов’язати замовника укласти з ним як з переможцем закупівлі договір про закупівлю робіт з капітального ремонту на умовах, визначених пропозицією, з дня набрання законної сили рішенням суду.
Виключні підстави дискваліфікації:
• пропозиція учасника, який запропонував найменшу ціну, не відповідає умовам закупівлі; • учасник, який запропонував найменшу ціну, відмовився підписувати договір. (п. 9.2 Порядку № 35)
На думку позивача, замовник незаконно відмовився за результатами допорогової закупівлі у визначений строк укласти з ним договір. Він передав замовнику всі необхідні документи для завершення процедури закупівель: і договір про виконання робіт, і кошторисну документацію. За обопільним рішенням він переробив кошторисну документацію відповідно до суми тендерної пропозиції, яку не змінював, і подав її замовнику повторно. Загальна вартість предмета закупівлі у тендерній пропозиції становила суму, меншу від очікуваної вартості предмета закупівлі, оголошеної замовником.
Попри це замовник не уклав з позивачем договір про закупівлю. Свою відмову він пояснив зауваженнями до кошторисної документації та завищенням вартості матеріалів на загальну суму 131 тис. грн порівняно із середньоринковими цінами.
Господарський суд Запорізької області розглянув справу і позов задовольнив — визнав незаконними дії замовника з неукладення договору із позивачем.
З позицією суду першої інстанції замовник не погодився, тому й подав скаргу до Донецького апеляційного господарського суду (далі — апеляційний суд).
Апеляційний суд скаргу замовника залишив без задоволення, але рішення суду першої інстанції змінив — відмовив у задоволенні вимог вважати договір підряду укладеним на умовах, визначених пропозицією переможця.
Які висновки зробив апеляційний суд під час розгляду справи?
По-перше, оскільки очікувана вартість закупівлі становить 794 400 грн, такі правовідносини регулюють вимоги Порядку № 35, а не норми Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII(далі — Закон № 922). Однак те, що суд першої інстанції до спірних правовідносин застосовував Закон № 922, не призвело до неправильного рішення.
По-друге, пропозицію, яку надав позивач, слід було оцінювати на відповідність вимогам, зазначеним у період оголошення закупівлі. Адже позивач був єдиним учасником спірної закупівлі.
За процедурою оцінювання пропозиція позивача відповідала заявленим умовам конкурсу. Жодних даних про її невідповідність замовник не надав, підстав для дискваліфікації не встановив. Тому мав укласти договір, умови якого він сам запропонував та умовам якого відповідала пропозиція позивача.
Отже, замовник дискваліфікував позивача без жодних для цього підстав. А його аргумент, що ціна матеріалів, визначених позивачем, не відповідає середньоринковій, є безпідставним.
По-третє, також безпідставні й доводи замовника, що електронні допорогові закупівлі завершують підписанням договору. Адже він посилався на Положення про порядок електронних торгів у Дніпровській ЕС, затверджене наказом замовника від 07.06.2016 № 184, що є його внутрішнім документом.
По-четверте, вимоги позивача визнати укладеним договір підряду між ним і замовником на умовах, визначених пропозицією, суд першої інстанції не розглянув. Проте їх слід залишити без задоволення. Такий спосіб захисту свого права не приводить до відновлення порушених прав позивача, адже до звернення позивача замовник провів повторний електронний реверсивний аукціон з тим самим предметом закупівлі і уклав з переможцем договір підряду, що вже виконаний.
Замовник з рішенням апеляційного суду не погодився і оскаржив його. Та ще й попросив передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції. Чи виграв замовник касацію?
Предмет закупівлі товарів, робіт, послуг: як визначати
Доводи замовника
Замовник переконаний, що суди безпідставно застосували норми Закону № 922, який не регулює спірні правовідносини між сторонами. Адже до допорогової закупівлі слід застосовувати загальні норми Цивільного кодексу України (ЦК) та Господарського кодексу України (ГК), що регулюють укладення договорів. Суди попередніх інстанцій не застосували таких норм, а саме: частину 3 статті 179, статтю 180 ГК, статтю 638 ЦК. Проте під час укладення договору сторони мають досягнути згоди з усіх його істотних умов, і обов’язково щодо ціни.
Замовник наполягав, що суди помилково застосували до спірних правовідносин приписи Порядку № 35.
Позиція Верховного Суду
Однак, як замовник не старався, Верховний Суд відхилив його аргументи. На чому грунтуються висновки суду?
Верховний Суд відхилив ті аргументи замовника, що до спірних правовідносин слід застосовувати винятково положення ЦК і ГК і не враховувати положення Порядку № 35.
Так, Верховний Суд нагадав, що договірні правовідносини в сфері державного замовлення регулює частина 3 статті 179 ГК. Вона встановлює:
Укладення господарського договору є обов’язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов’язком для суб’єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов’язковості укладення договору для певних категорій суб’єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
У цій справі предметом спору є правовідносини, що виникли внаслідок електронного реверсивного аукціону, оголошеного відповідачем для закупівлі робіт з капітального ремонту.
Верховний Суд спирався на те, що Закон № 922 застосовують до замовників, якщо вартість предмета закупівлі робіт дорівнює або перевищує 1,5 млн грн (абз. 3 ч. 1 ст. 2 Закону № 922). А Порядок № 35 застосовують під час (п. 1.1 Порядку № 35):
відбору замовником постачальника товару, надавача послуги та виконавця робіт із використанням електронної системи закупівель;
закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, встановлену в абзацах 2 та 3 частини 1 статті 2 Закону № 922.
Оскільки очікувана вартість предмета допорогової закупівлі становила 794 400 грн, на переконання Верховного Суду, суд апеляційної інстанції правомірно застосував приписи Порядку № 35.
Оцінка пропозицій за результатами допорогових закупівель
Позивач був єдиним учасником оголошеної закупівлі робіт. Пропозиція позивача відповідала вимогам Порядку № 35. Тож за результатами участі в електронних торгах її слід було оцінювати лише на відповідність вимогам, зазначеним у період оголошення закупівлі.
Тому Верховний Суд наголосив, що суди обох інстанцій в своїх рішеннях зробили висновок правомірно.
Пропозиція позивача відповідала умовам закупівлі, які висунув замовник, жодних даних про невідповідність пропозиції оголошеним умовам закупівлі, у т. ч. й стосовно ціни закупівлі, замовник не надав. Заперечення до ціни він заявив уже після визначення позивача переможцем. Тож Верховний Суд погодився, що незаконним та безпідставним є рішення замовника про:
дискваліфікацію позивача;
неукладення з ним договору підряду;
порушення прав позивача.
Верховний Суд відхилив аргументи замовника, його касаційну скаргу залишив без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій — без змін.
Від редакції
Ми продовжимо аналізувати судову практику із допорогових закупівель у наступних номерах. На вас чекає ще багато корисного.
