експерт, консультантка з публічних закупівель, Київ
Аби торги пройшли успішно, замовник має виважено подумати над кожною умовою тендерної документації. Ще більш відповідальною є робота над тендерною документацією для міжнародних торгів. Не допустити дискримінації, правильно сформувати технічне завдання, не вимагати зайвого, подбати про участь у торгах нерезидентів — усе це зробити допоможуть наші поради
ТД, що враховує всі законодавчі вимоги, стане запорукою успішно проведеної закупівлі. Тому від правильно виписаних в ній умов залежатиме, чи зможе замовник своєчасно і вигідно задовольнити свою потребу в тих чи тих товарах, роботах, послугах. Тим паче, коли йдеться про міжнародні відкриті торги. Адже тут ціна питання значно вища.
Очікувана вартість закупівлі у міжнародних відкритих торгах перевищує суму, еквівалентну:
для товарів і послуг — 133 тис. євро;
для робіт — 5150 тис. євро.
Скласти правильно ТД для міжнародних торгів допоможуть наші поради.
Порада 1. Вимоги до кваліфікаційних критеріїв висувайте без дискримінації учасників
Законодавець передбачив, що ТД повинна містити:
1) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників.
Кваліфікаційних критеріїв є три (ст. 16 Закону № 922): • наявність обладнання та матеріально-технічної бази; • наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; • наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору;
2) інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям і вимогам за законодавством.
Тож можете установити навіть один із кваліфікаційних критеріїв. Але не забувайте передбачити вимоги до документів, якими учасник має підтвердити свою відповідність кваліфікації. І в жодному разі вимоги до кваліфікаційних критеріїв та способу їх підтвердження не мають бути дискримінаційними.
Наведемо приклад вимог, які ліпше не вказувати в ТД.
Порада 2. Дотримуйте законодавчих вимог до технічної специфікації
У ТД замовник вказує інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у т. ч. відповідну технічну специфікацію (у разі потреби — плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Що може містити технічна специфікація, а що — ні, визначає підпункт 3 статті 22 Закону № 922(див. схему).
Що містить технічна специфікація
За загальним правилом вказувати конкретну торговельну марку чи, приміром, виробника для предмета закупівлі не можна. Закон № 922 дозволяє це робити лише тоді, коли таке посилання необхідне. Однак за умови, що замовник його обгрунтує, а в специфікації вкаже вираз «або еквівалент».
Як може помилитися замовник, який складає технічну специфікацію, знову покажемо на прикладі.
Порада 3. У проекті договору обов’язково конкретизуйте всі істотні умови договору про закупівлю
ТД має містити проект договору про закупівлю, де обов’язково зазначений порядок змін його умов (п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону № 922).
Зазвичай замовники викладають проект договору в додатку до ТД. Тоді у документації вони роблять посилання, що істотні умови договору обумовлені в додатку до ТД.
Окремі замовники просто зазначають у ТД, що істотні умови договору — це статті 36 і 37 Закону № 922. Ось тут і можлива помилка. Щоб її пояснити, пригадаймо норму частини 2 статті 32 Закону № 922.
"Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, визнаним переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог ТД та пропозиції учасника-переможця"
Отже, сторони укладають договір за всіма вимогами ТД, що стосуються договору. Тобто враховують і проект договору, й інші вимоги в документації, як-от ті, де йдеться про погодження істотних умов.
І якщо в ТД замовник вкаже, що істотними умовами договору є положення статей 36 і 37 Закону № 922, а в договорі істотні умови не будуть погоджені, оскільки він може забути вказати їх у проекті договору, то можна говорити, що договір не відповідає вимогам ТД.
Та й змінити істотні умови договору, наприклад, якщо зміняться індекс споживчих цін, курс іноземної валюти, біржові котирування або показники Platts, регульовані ціни (тарифи) і нормативи, які застосовуються в договорі про закупівлю, замовник зможе лише тоді, коли встановить у договорі про закупівлю порядок такої зміни (п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону № 922).
Порада 4. Розробіть та зазначте у ТД два проекти договору — для резидента і нерезидента
Два проекти договору у ТД забезпечать можливість участі у торгах учасників-нерезидентів. Адже замовник не може обмежувати коло потенційних учасників. Він забезпечує однакову участь у процедурі закупівлі як для учасників-резидентів, так і для учасників-нерезидентів.
У проекті договору для нерезидента врахуйте, що суб’єкти ЗЕД мають право укладати будь-які зовнішньоекономічні договори, контракти, крім тих, укладати які забороняє законодавство України (ч. 1 ст. 382 Господарського кодексу України).
Однак форма договорів з іноземними суб’єктами підприємницької діяльності має відповідати вимогам Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затвердженого наказом Мінекономіки від 06.09.2001 № 201.
Укладати договір може сам суб’єкт ЗЕД або його представник. Повноваження представника може випливати з доручення, довіреності, установчих документів, договорів та інших підстав, які не суперечать Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16.04.1991 № 959-XII. Тож у проекті договору для нерезидента передбачте вимогу надати документи, що підтверджують повноваження представника нерезидента укладати зовнішньоекономічний договір.
Радимо визначити й право, яке регулюватиме такий договір.
Під час приватноправових відносин з іноземним елементом застосовують Закон України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 № 2709-IV щодо:
визначення застосовуваного права;
процесуальної правоздатності і дієздатності іноземців, осіб без громадянства та іноземних юридичних осіб;
підсудності судам України справ з іноземним елементом.
Порада 5. Проект договору про закупівлю в ТД оприлюднюйте як українською мовою, так і англійською
У замовників під час міжнародних торгів часто виникає запитання, чи потрібно оприлюднювати ТД англійською мовою. Відповімо на нього.
Рішення, складати ТД англійською чи ні, залишимо на розсуд замовника. А ось проект договору в ТД для учасників-нерезидентів радимо розробити й оприлюднити, крім української мови, ще й англійською. Скористайтеся одним із таких способів:
викладіть повний текст договору спочатку українською мовою, а потім англійською (чи іншою мовою);
поділіть кожну сторінку на дві частини по вертикалі: на одній текст договору викладіть українською мовою, а на іншій — мовою нерезидента (зокрема, англійською).
У ТД зазначте, яка мова є визначальною для розуміння положень контракту. Радимо надавати перевагу українській.
Скористайтеся демодоступом до свіжого номера електронного журналу «Держзакупівлі» edz.expertus.com.ua
✅ Для вас цілу добу будуть відкриті статті, відеороз'яснення, зразки документів
Порада 6. Визначте, які саме документи надають учасники-нерезиденти
Норми українського законодавства і законодавства інших країн часто різняться. Тому окремі документи, які надають для участі в торгах учасники-нерезиденти, можуть відрізнятися від тих, що надають учасники-резиденти. До того ж деяких документів, що їх вимагають в Україні, може не передбачати законодавство країни реєстрації нерезидента.
Тож передбачте в ТД, що учасник-нерезидент надає документи з урахуванням особливостей законодавства країни, в якій він зареєстрований (тобто аналоги документів). Буває, що учасник-нерезидент надає аналог документа або взагалі не надає жодного документа, його аналога на виконання тієї чи тієї вимоги замовника. Такі ситуації варто передбачати наперед. Для цього в ТД пропишіть вимогу, що у складі тендерної пропозиції учасника-нерезидента має бути довідка про причини ненадання відповідного документа. Таку довідку він може надати як у довільній формі, так і в формі, визначеній ТД.
Дійсність оригіналів офіційних документів, які учасники-нерезиденти надали у пропозиції, також має бути підтверджена. Лише так їх можна буде використовувати на території України. Для цього пропишіть у ТД, що документи мають бути легалізовані у встановленому порядку або засвідчені спеціальним штампом «Apostille» (апостиль), якщо країна, в якій зареєстрований учасник-нерезидент, підписала Конвенцію, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів, від 05.10.1961.
Існують угоди між двома чи декількома державами, які скасовують або спрощують таку процедуру, або звільняють сам документ від легалізації. У такому разі — якщо документ не потребує легалізації за міжнародною угодою (конвенцією) — вимагайте в ТД від нерезидента надати:
нотаріально завірену копію такого документа;
довідку (лист-роз’яснення) довільної форми за підписом уповноваженої особи учасника-нерезидента з посиланням на відповідну міжнародну угоду (конвенцію).
Порада 7. Якщо вписуєте в ТД формальні (несуттєві) помилки, не застосовуйте їх до учасників вибірково
Так, ТД може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, якщо їх допустять учасники, і це не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме — технічні помилки та описки. (ч. 3 ст. 22 Закону № 922)
Якщо ви визначили в ТД формальні (несуттєві помилки), будьте уважними потім під час розгляду тендерних пропозицій. Адже підхід до всіх учасників в частині формальних помилок має бути однаковим.
