Замовники мають проводити закупівлі за принципом недискримінації. Якщо ж під час закупівель вони встановлюють вимоги, що дискримінують учасників, останні можуть звернутися до органу оскарження.
Так, чимало оскаржень стосується вимог тендерної документації (ТД) надати документи від виробника: чи то гарантійний лист, чи то договір з виробником. З рішень органу оскарження бачимо, що він в основному скарги учасників задовольняє та зобов’язує замовників змінити такі вимоги.
А що думає про це суд? Без сумніву, щоб виграти спір, треба вагоме обгрунтування. І забігаючи наперед, скажемо, що суд на боці замовника.
Чим мотивована судова позиція?
До суду звернулася прокуратура. Чому?
У цій ситуації все почалося з перевірки закупівлі замовника Держаудитслужбою. Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області звернулося до прокуратури Сумської області з листом, у якому за результатами перевірки закупівлі закликало вжити заходи прокурорського реагування.
Тож прокуратура (далі — позивач) в інтересах держави в особі Мінекономрозвитку подала позов до Господарського суду Сумської області. У позові вона просить визнати недійсними результати процедури закупівлі та договір про закупівлю, укладений між Відділом освіти виконавчого комітету Роменської міської ради Сумської області (далі — замовник) та ФОП, якого замовник визнав переможцем процедури закупівлі (далі — переможець).
Йдеться про відкриті торги — UA-2016-11-29-000083-а. Предмет закупівлі — масло вершкове ДК 021:2015: 15530000-2.
Вимоги ТД
У ТД замовник, з-поміж іншого, вимагав від учасників надати документи, що підтверджують якість товару. Це:
- копії сертифікатів якості виробника, висновок державно-епідеміологічної експертизи або інший подібний документ, що підтверджує відповідність товару вимогам, встановленим до нього загальнообов’язковими на території України нормами і правилами;
- погодження Держспоживслужби на постачання продуктів харчування до навчального закладу;
- експлуатаційний дозвіл (для невиробника — договір представництва чи дистрибуційний договір з копією експлуатаційного дозволу виробника).
Якщо цих документів в учасника немає, замовник вимагав надати лист-пояснення. У ньому учасник мав вказати з посиланням на законодавчі акти, чому документ не поданий.
Протокольне рішення ТК
Для участі в закупівлі пропозиції подали семеро учасників. Тендерний комітет замовника протокольним рішенням:
- відхилив тендерну пропозицію (ТП) ТОВ «А» через невідповідність її вимогам ТД. Адже у ній містився експлуатаційний дозвіл ТОВ «Лубенський молочний завод», але не було договору представництва чи дистрибуційного договору з ТОВ «Лубенський молочний завод»;
- визнав переможцем торгів ФОП та ухвалив рішення про намір укласти з ним договір.
Замовник уклав з переможцем договір на постачання у 2017 році масла вершкового та молочних паст згідно зі специфікацією.
Де саме в діях замовника прокуратура побачила порушення?
Обгрунтування прокуратури
Прокуратура обгрунтувала свої вимоги тим, що під час закупівлі замовник не дотримав принципів закупівель та неправомірно відхилив ТП з найнижчою ціною. Та ще й ТД склав з порушенням вимог статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон № 922). Адже він висунув вимоги надати:
- для учасників та переможця торгів — документи та інформацію, яка міститься у відкритих єдиних реєстрах, доступ до яких є вільним;
- для учасників — експлуатаційний дозвіл (якщо учасник — не виробник, то договір представництва чи дистрибуційний договір з копією експлуатаційного дозволу виробника).
На думку прокуратури, саме вимога надати договір представництва чи дистрибуційний договір має дискримінаційний характер щодо учасників процедури закупівлі. Адже вона обмежує права тих учасників, які не є офіційними представниками виробника (дилерами, дистрибуторами) і закуповують товар у посередників.
Тож прокуратура наполягала, що замовник відхилив пропозицію ТОВ «А» неправомірно. У складі ТП цей учасник надав:
- експлуатаційний дозвіл для потужностей з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів;
- декларацію виробника, що вказує на належну якість та безпечність продукції;
- договір, укладений з ТОВ «Гармонія Полтава» на закупівлю молокопродуктів.
Рішення суду першої інстанції
Господарський суд Сумської області своїм рішенням від 23.05.2017 у справі № 920/353/17 позов задовольнив. Він визнав недійсними результати закупівлі та договір про закупівлю.
Суд мотивував свою позицію тим, що тендерний комітет замовника неправомірно відхилив ТП учасника, що найбільш економічно вигідна. До такого учасника замовник пред’явив дискримінаційні вимоги. А це прямо забороняє Закон № 922.
Однак таке рішення суду не сподобалось переможцю, він оскаржив його до Харківського апеляційного господарського суду (далі — апеляційний суд).
Справа — в апеляційному суді
Апеляційний суд вирішив, що апеляційну скаргу слід задовольнити. Він вважає, що суд першої інстанції, коли ухвалював рішення, дійшов передчасного висновку. Чим мотивувався апеляційний суд?
Підтвердні документи — на розсуд замовника
Замовник оприлюднив ТД на веб-порталі ProZorro, а коли її складав — дотримав приписів статей 16 і 22 Закону № 922. Нагадаємо яких.
1. Замовник вимагає від учасників подати документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно зі статтею 16 Закону № 922 кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначають у ТД (ст. 16 Закону № 922).
2. Вимоги до змісту ТД встановлює частина 2 статті 22 Закону № 922. Також ТД може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (ч. 3 ст. 22 Закону № 922).
Закон № 922 забороняє дискримінувати учасників. А саме:
- замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників (ч. 3 ст. 5 Закону № 922);
- ТД не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону № 922).
Апеляційний суд наголосив: зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасники повинні підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у ТД, замовник визначає самостійно. Але він:
- керується законодавством;
- орієнтується на специфіку предмета закупівлі;
- ураховує принципи, закріплені у статті 3 Закону № 922. А одним із таких принципів і є недискримінація учасників.
Дискримінація — ситуація, за якою особа або група осіб зазнає обмежень у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі. Виняток становлять лише випадки, коли таке обмеження має правомірну, об’єктивну, обгрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
В обгрунтуванні свого рішення апеляційний суд послався на практику Європейського Суду з прав людини (ЄСПЛ).
Практика ЄСПЛ — що враховувати
Згідно з позицією ЄСПЛ, відмінність у поводженні дискримінує, якщо вона не має об’єктивного і достатнього виправдання. Тобто якщо така відмінність не переслідує легітимну мету або не забезпечує належне пропорційне співвідношення між використаними засобами та поставленою метою.
Пряма дискримінація — це коли без об’єктивного й розумного обгрунтування застосовують різну поведінку щодо осіб, які перебувають в однаковій ситуації. Тобто йдеться про незаконну відмінність у поводженні з особами, що перебувають у схожій ситуації.
ЄСПЛ у своїх рішеннях зазначив, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб без об’єктивного та розумного обгрунтування (справи «Пічкур проти України», «Вілліс проти Сполученого Королівства»). А також вказав, що відмінність у ставленні — дискримінаційна, якщо вона не має об’єктивного та розумного обгрунтування. Тобто якщо не переслідує легітимну мету або немає розумного співвідношення між засобами, які застосовані, та метою, яку прагнуть досягти (справа «Ван Раалте проти Нідерландів»).
Вимоги до харчування дітей і відповідальність
Апеляційний суд дослідив ТД, умови договору про закупівлю і встановив, що переможець мав поставити продукцію харчової промисловості в 10 закладів дошкільної освіти та оздоровчий табір.
Головні завдання та межі відповідальності в системі дошкільної освіти встановлює Закон України «Про дошкільну освіту» від 11.07.2001 № 2628-III (далі — Закон № 2628). Унаочнимо окремі з них у Таблиці.
| Хто | Що забезпечує | Підстава |
|---|
| Держава | Створює належні умови для здобуття дошкільної освіти; піклується про збереження і зміцнення здоров’я; сприяє розвиткові та збереженню мережі закладів дошкільної освіти незалежно від підпорядкування, типів і форм власності | Ст. 3 Закону № 2628 |
| Заклад дошкільної освіти | Створює безпечні та нешкідливі умови розвитку, виховання та навчання дітей, режим роботи, умови для фізичного розвитку та зміцнення здоров’я відповідно до санітарно-гігієнічних вимог та забезпечує їх дотримання; сприяє збереженню та зміцненню здоров’я дітей | Ч. 2 ст. 11 Закону № 2628 |
| Обласні, районні державні адміністрації, КМДА, органи місцевого самоврядування | Забезпечують соціальний захист, охорону життя, здоров’я та захист прав учасників навчально-виховного процесу та обслуговуючого персоналу в закладі дошкільної освіти | Ч. 2 ст. 19 Закону № 2628 |
Отже, апеляційний суд дійшов висновку, що організацію та відповідальність за харчування дітей у державних та комунальних закладах дошкільної освіти покладають на обласні, районні державні адміністрації, КМДА, органи місцевого самоврядування, яким підпорядковані ці заклади.
Замовник самостійно визначає
перелік документів, якими учасники підтверджують свою відповідність вимогам ТД
Перелік постачальників продуктів харчування та продовольчої сировини визначають рішеннями тендерних комітетів за погодженням з територіальною установою державної санітарно-епідеміологічної служби (п. 13 Порядку організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах, затвердженого наказом МОЗ, МОН від 01.06.2005 № 242/329).
Під час прийняття рішень тендерні комітети надають перевагу постачальникам із прямими поставками та поставками з найменшою кількістю посередників.
На переконання апеляційного суду, вимога в ТД щодо договору представництва чи дистрибуційного договору допоможе належно виконати обов’язок органів місцевого самоврядування з охорони та життя дітей. Тобто забезпечити харчування дітей у закладах дошкільної освіти — поставити якісні і безпечні продукти та не допустити порушення норм харчування, визначених Постановою № 1591.
А отже, така вимога ТД має об’єктивне, розумне обгрунтування і не є дискримінаційною щодо інших учасників. Оскільки закупівлю масла вершкового замовник проводив саме для закладів дошкільної освіти, і її мета — забезпечити якісне харчування дітей дошкільного віку та безперебійні поставки продукту, що входить до продуктів щоденного вжитку дітей, — пропорційна використаним засобам.
Додаткові аргументи апеляції
Закон зобов’язує замовника відхилити ТП учасника, якщо той не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922 (ст. 30 Закону № 922).
Тендерні комітети надають перевагу
постачальникам із прямими поставками у закупівлях харчування
Через невідповідність вимогам ТД замовник відхилив ТП ТОВ «А», у якій виробником вершкового масла вказане ТОВ «Лубенський молочний завод». У складі ТП цього учасника є експлуатаційний дозвіл виробника, але немає договору представництва чи дистрибуційного договору з виробником, як того вимагали умови ТД.
До того ж ТОВ «А» надало договір, укладений між ним як покупцем та ТОВ «Гармонія Полтава» як постачальником. За умовами цього договору постачальник зобов’язується поставити, а покупець прийняти та оплатити молокопродукти на умовах договору, постачальник постачає продукцію в асортименті і кількості за замовленням. Однак договір не містить асортименту молокопродуктів, які є предметом договору, а також не встановлює строків поставки. Незрозуміло також з договору, що ТОВ «А» купує у ТОВ «Гармонія Полтави» продукцію саме ТОВ «Лубенський молочний завод», експлуатаційний дозвіл якого товариство надало у ТП. Експлуатаційний дозвіл не свідчить про можливість ТОВ «А» постачати товар саме цього виробника. У його ТП немає доказів, які б підтверджували можливість придбавати цей товар як у виробника, так і в посередника.
Після обгрунтування — висновок
За висновком апеляційного суду, доводи прокуратури про неправомірне відхилення пропозиції ТОВ «А» — необгрунтовані. Які ще висновки зробив суд?
Що відхилення обгрунтоване
Тендерний комітет замовника у протокольному рішенні дійшов обгрунтованого висновку відхилити ТП ТОВ «А» через невідповідність її вимогам ТД.
Тому доводи прокуратури про неправомірне відхилення ТП з найнижчою ціною є безпідставними. Ця пропозиція не містила відомостей, які б свідчили про реальну можливість постачати предмет закупівлі належної якості та у строки, визначені ТД.
Що прокурор міг оскаржити закупівлю
Порядок оскарження процедур закупівель визначає стаття 18 Закону № 922. Тобто законодавство встановлює порядок та чіткі строки оскарження ТД, рішень, дій чи бездіяльності замовника, аби своєчасно забезпечувати потреби держави та територіальної громади.
Замовник опублікував повідомлення про намір укласти договір з переможцем задля поставки вершкового масла на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу prozorro.gov.ua. Відомості на цьому порталі загальнодоступні.
Тож прокурор мав усі необхідні засоби, аби виявити порушення законодавства під час закупівлі, яку проводив замовник. Проте прокурор у встановлений Законом № 922 строк не вчинив жодних дій задля оскарження ТД замовника, його дій чи бездіяльності.
✅ Для вас цілу добу будуть відкриті статті, відеороз'яснення, зразки документів
Що втручання має підтримувати баланс між засобами і метою
Cуди застосовують під час розгляду справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (1950 р.; далі — Конвенція) та практику ЄСПЛ як джерело права (ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» 23.02.2006 № 3477-IV).
Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права (ст. 1 Першого протоколу до Конвенції).
Поняття «майно» має автономне значення. Воно не обмежене правом власності на речі матеріального світу. Певні інші права та інтереси, які є активами, можна також розглядати як майнові права. Як і законні сподівання на прибуток, що можна вважати правом власності відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції. Так, майном у розумінні цієї статті вважають законне та обгрунтоване очікування набути майно або майнове право за договором, укладеним з органом публічної влади.
За висновком ЄСПЛ, якщо орган публічної влади під час укладення договору припустився порушень щодо майна, це не може стати підставою, аби позбавити цього майна особу, яка порушень не вчиняла.
Як випливає зі змісту рішення ЕСПЛ «Стреч проти Сполученого Королівства», особу позбавили права на її майно лише тому, що порушення вчинив публічний орган, а не громадянин. Отже, мало місце непропорційне втручання у право заявника на мирне володіння своїм майном і була порушена стаття 1 Першого протоколу до Конвенції.
Слід дотримувати
справедливого балансу між вимогами публічного інтересу та захистом прав приватних осіб, у реалізацію яких втручається держава
За практикою ЄСПЛ, втручання має підтримувати «справедливий баланс» між загальними інтересами суспільства та вимогами фундаментальних прав окремої особи. Мають бути витримані розумні пропорції між використаними засобами і досягнутою метою. До того ж в інших сферах соціальної, фінансової та економічної політики національні органи користуються певною свободою самостійно оцінювати під час імплементації закони, що регулюють власність та договірні відносини.
Натомість прокурор, коли звернувся з позовом після часткового виконання договору про закупівлю:
- не проаналізував економічної доцільності нового аукціону з огляду на інфляційні процеси та зростання цін на масло;
- не оцінив наслідки визнання недійсним цього договору. Тобто те, що будуть припинені поставки масла до закладів дошкільної освіти м. Ромни.
На думку апеляційного суду, прокурор під час позову не дотримав балансу між поставленою метою і використаними засобами, а також не визначив, яка мета буде досягнута.
Підстав для недійсності правочину немає
Загальні положення про недійсність правочину визначає стаття 215 Цивільного кодексу України (ЦК).
Підставою для недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною вимог, встановлених частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 ЦК.
Правочин недійсний, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У такому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлює закон, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
У нашій ситуації єдиною підставою, аби визнати недійсним спірний договір, прокуратура визначила дискримінаційні вимоги у ТД, що свідчить про її невідповідність вимогам Закону № 922. Належних доказів, що це підтверджують, немає. Тож апеляційний суд вирішив, що немає і правових підстав визнавати спірний договір недійсним.
За результатами апеляційного перегляду колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду постановила:
- апеляційну скаргу переможця задовольнити;
- рішення Господарського суду Сумської області від 23.05.2017 у справі № 920/353/17 скасувати;
- прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Рішення апеляційного суду набрало законної сили 26.09.2017, за даними Єдиного державного реєстру судових рішень (ЄДРСР) в касаційній інстанції його не оскаржували.
Аналогічна позиція Харківського апеляційного господарського суду — щодо дискримінації у справі № 920/297/17. У цій справі рішення Господарського суду Сумської області скасоване. Натомість апеляційний суд прийняв нове рішення, яким відмовив у задоволенні позову. Це рішення набрало законної сили, в касаційному суді сторони його не оскаржили.
