експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Пояснимо, що врахувати у проєкті договору про закупівлю електричної енергії. А також розглянемо варіанти для укладення договору із постачальником електричної енергії з урахуванням Особливостей № 1178
Згідно з ч.2 ст.56 Закону України «Про ринок електричної енергії» (далі – Закон № 2019) договір постачання (у нашому випадку – закупівлі) електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами.
Замовник уклав договір на постачання електроенергії на 2023-й за результатами запиту пропозицій в електронному каталозі. Чи можна цей договір продовжувати на наступний рік до 20% від суми договору згідно з пунктом 6 статті 41 Закону № 922?
У п. 84 ч.1 ст.1 Закону № 2019 вказано, що споживач - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.
При цьому, договір про постачання електричної енергії споживачу є примірним та розроблений на виконання Закону № 2019 та відповідно до Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (далі – ПРРЕЕ), які поширюєюься на споживачів незалежно від їх приналежності до будь-яких установ, організацій. Тобто, поширюється і на замовників.
Згідно з п.2 ПРРЕЕ, укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог цих Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання.
У ч.4 ст.179 ГК передбачено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст.
Згідно з п.8 ч.2 ст.22 Закону № 922, тендерна документація має містити проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Коли складаєте проєкт договору про закупівлю електричної енергії, спирайтеся на примірний договір та врахуйте вимоги:
ГК,
ЦК;
Закону № 922;
Особливостей № 1178;
Закону № 2019;
ПРРЕЕ.
Враховуючи вимоги цих НПА, сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити:
1. Предмет. За Договором про закупівлю електричної енергії, Постачальник продає електричну енергію замовнику для забезпечення потреб електроустановок, а Замовник оплачує Постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами такого Договору.
Увага! Електрична енергія є товаром, тому її найменування: код ДК 021:2015 – 09310000-5 – Електрична енергія. Також у Договорі обов’язково потрібно вказати кількість товару, тобто певну кількість кВт/год.
Також у проєкті варто вказати, що обсяг закупівлі товару може бути зменшений, залежно від реального фінансування видатків.
2. Ціну. Вказується, що Замовник розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, що є додатком до цього договору. Зверніть увагу, що ціна може бути фіксованою (вираженою у грошовій формі еквіваленту одиниці товару (з урахуванням усіх складових) або визначена у вигляді формули).
3. Строк дії договору. В залежності від дати укладання договору, строк його дії можна лічити від декількох дат. Наприклад, можна вказати, що Договір набуває чинності з дати його підписання і діє до 31.12.202Х р., а в частині розрахунків - до повного виконання Сторонами своїх обов’язків за цим Договором.
За приписами ч.9 ст.56 Закону № 2019,загальні положення та умови договору мають бути справедливими і прозорими, викладеними чітко і ясно, не містити процедурних перешкод, що ускладнюють здійснення прав споживача.
Зверніть увагу, що чим детальніше ви розпишете інші умови договору, то тим краще буде для Замовника. Ми ж пропонуємо взяти до уваги наступні моменти:
місце постачання. На період воєнного стану можна вказувати у проєкті договору лише населений пункт;
зміна Постачальника. Так, Замовник/Споживач має право вільно змінювати Постачальника відповідно до процедури, визначеної ПРРЕЕ, та умов Договору (в Договорі потрібно вказати за скільки днів (наприклад за 20 календарних) потрібно попередити Постачальника);
зміна умов Договору. За приписами ст.525 ЦК, не дозволяється одностороння відмова від зобов'язання, якщо інше не встановлено договором або Законом. Схожа норма є у ч.1 ст.188 ГК, де вказано, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому, сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором ч.2 ст.188 ГК.
Отже, закон встановлює форму примірного договору, але замовники, за потреби відступити від нього та вписати свої власні умови договору.
Електрична енергія є товаром у розумінні Закону № 922. Враховуючи положення Особливостей № 1178 для закупівлі договору на постачання електроенергії замовники:
укладають договір про закупівлю без застосування ЕСЗ (п. 11, 13 Особливостей № 1178);
Якщо очікувана вартість електроенергії є меншою, ніж 100 тис. гривень відповідно до пункту 11 Особливостей № 1178 замовники можуть:
використати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів.
здійснити таку закупівлю без використання електронної системи закупівель. При цьому замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
Зверніть увагу! У разі здійснення закупівлі, вартість якої є меншою, ніж 50 тис. гривень, без використання електронної системи закупівель замовник не оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
Якщо очікувана вартість становить або перевищує 100 тис. гривень відповідно до пункту 10 Особливостей № 1178, замовники, у т.ч. централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів шляхом застосування відкритих торгів, у порядку, визначеному цими особливостями, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від № 822 .
Пункт 13 Особливостей № 1178 передбачає придбання замовниками товарів, вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару, зокрема коли:
відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з Особливостями № 1178, у т.ч. за лотом. При цьому, предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених п.47 цих Особливостей № 1178), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації;
у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт/надавача послуг.
Також придбання замовниками товарів вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень та є меншою, ніж 200 тис. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли закупівля товарів здійснюється у підприємства або організації, що засновані громадською організацією осіб з інвалідністю та отримали дозвіл на право користування пільгами з оподаткування відповідно до законодавства. При цьому, за результатами закупівлі, здійсненої відповідно до цього пункту, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
