експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Дехто помилково вважає, що найстрашніше, що може бути в закупівлях, — це штраф. Однак судова практика свідчить, що варто зважати ще й на кримінальну відповідальність. Розглядаємо найпоширеніші випадки кримінальної відповідальності у сфері публічних закупівель
Зазвичай працівники замовника, що пов’язані із публічними закупівлями, звертають увагу на те, що до них можуть застосувати штраф, тобто притягнути до адміністративної відповідальності в публічних закупівлях за КпАП. Проте, найбільші покарання настають за здійснення кримінального правопорушення. І хоча у Кримінальному Кодексі України (КК) немає статті, назва якої б була прямо пов’язана із сферою публічних закупівель, є низка злочинів, за які можна притягнути до такої відповідальності. Розглянемо, які дії чи бездіяльність можуть призвести до застосування кримінальної відповідальності в закупівлях.
Кого притягнуть до кримінальної відповідальності в закупівлях
Чи притягнуть особу (фізичну) до кримінальної відповідальності, залежить від її статусу у конкретній нормі КК. Наприклад, якщо КК не вказує, що до кримінальної відповідальності притягається службова особа (або не визначено, хто саме такою особою є), таку особу притягати не можна.
Утім, визначення «службової особи» є багатогранним.
Так, за приписами частини 3 статті 18 КК, службовими особами визнають людей, що постійно або тимчасово, чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.
За таких обставин перш ніж вчиняти певні дії з публічних закупівель, працівникам замовника потрібно переглянути норми КК та врахувати всі нюанси, що можуть призвести до кримінальної відповідальності.
Проаналізуємо, що змінилося у відповідальності УО. Розберемо, за які порушення УО можуть притягнути до дисциплінарної, адміністративної, цивільної та кримінальної відповідальності
Хто притягує до кримінальної відповідальності в закупівлях
До кримінальної відповідальності притягує виключно суд. Та слід пам’ятати, що навіть у разі оголошення вироку у суді першої інстанції, його ще можна оскаржити до апеляції та касації.
Коли можлива кримінальна відповідальність у закупівлях
КК прямо не передбачає кримінальну відповідальність за порушення закупівельного законодавства. Однак вона може настати у випадку, коли під час закупівель службові особи замовника знехтують своїми обов’язками, або зроблять спробу збагатитися за рахунок бюджетних коштів.
По-перше потрібно розрізняти поняття «підстави кримінальної відповідальності» та «притягнення до кримінальної відповідальності».
Підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння (злочину), яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого КК.
Важливо! Можливі й інші випадки, коли працівників замовників спробують притягнути до кримінальної відповідальності. У такому випадку потрібно уважно проаналізувати КК та судову практику з цього питання, адже кожна судова справа є особливою.
Суспільно небезпечне діяння
Відповідальність
Норма КК
Привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем
Обмеження волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років
Якщо такі дії вони вчинені в умовах воєнного або надзвичайного стану, караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років
частина 2, 4 статті 191 КК
Нецільове використання бюджетних коштів службовою особою, а так само здійснення видатків бюджету чи надання кредитів з бюджету без встановлених бюджетних призначень або з їх перевищенням всупереч Бюджетному кодексу України чи закону про Державний бюджет України на відповідний рік, якщо предметом таких дій були бюджетні кошти у великих розмірах
Штраф від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого
частина 1 статті 210 КК
Невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, Рахункової палати, члена Рахункової палати, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації
Штраф від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років
Стаття 351-1 КК
Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб
Арешт на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, із штрафом від двохсот п’ятдесяти до семисот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян
частина 1 статті 364 КК
Складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів
Штраф від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років
частина 1 статті 366 КК
Службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб
Штраф від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років
частина 1 статті 367 КК
Розглянемо детальніше ці випадки.
Кримінальна відповідальність за перешкоджання діяльності аудиторів
Відповідальність за цієї статей КК настане, для спеціального суб’єкта – службової особи. Як було вказано вище, це може бути як керівник замовника, так і УО.
Об’єктивною стороною вказаного злочину можуть бути наступні діяння щодо органу державного фінансового контролю (далі – ОДФК)
невиконання законних вимог;
створення штучних перешкод у роботі ОДФК;
надання завідомо неправдивої інформації ОДФК.
Права ОДФК, тобто його законні вимоги зафіксовані у ст.10 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», і серед них, зокрема є такі:
перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо);
безперешкодний доступ на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать закладам, що контролюються;
вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій;
при проведенні ревізій вилучати у закладів копії фінансово-господарських та бухгалтерських документів, які свідчать про порушення;
одержувати від службових і матеріально відповідальних осіб об'єктів, що контролюються, письмові пояснення з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю;
пред'являти керівникам та іншим особам закладів, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Верховний Суд у постанові від 14.12.2023 у справі № 1.380.2019.004998 (провадження № К/9901/11009/20 )вказав на те, що законна вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкта (об`єкта контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.
Тобто, якщо уповноважена особа ОДФК не надала свою вимогу у письмовій формі не можна казати про те, що представник замовника порушує законодавство і перешкоджає ревізорам.
Стаття 3511 КК не вказує, чи такі діяння виникли через умисел, чи необережність, тож службовим особам замовника потрібно дуже ретельно поставитися до своїх обов’язків з надання копій відповідних документів, щоб вони були читабельні та надані у повному обсязі на запит ревізорів. Якщо ж висновок аудиторів оскаржено до суду, невиконання його приписів не вважатиметься порушенням, допоки судове рішення не набере законної сили.
Зверніть увагу, що такі порушення караються штрафом від ста (1700 грн) до однієї тисячі (17000 грн) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
Кримінальна відповідальність за розтрату бюджетного майна
Мова йде про статтю 191 КК. За своїм змістом, в публічних закупівлях це єрозтратою бюджетного майна.Наприклад, якщо встановили, що переможець закупівель постачав суб’єктам господарювання певні ТМЦ за ціною нижчою, ніж замовнику. У цьому випадку можуть виникнути підозри (а у підсумку й обвинувальний вирок), що посадові особи замовника за попередньою змовою з посадовими особами переможців шляхом зловживання службовим становищем заволоділи державними коштами, через здійснення державних закупівель за завищеними цінами.
Кримінальна відповідальність за зловживання службовим становищем
Мова йде про ст. 364 КК. Тут вже йдеться про те, що особа здійснила зловживання владою або службовим становищем. Тобто був факт умисного (з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе, або інших осіб як фізичних, так і юридичних) використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. У цьому випадку потрібно з’ясувати, чи йдеться про «службову особу». Крім того, слід пам’ятати про таке.
Трапляється, що уповноважені на підписання актів прийому-передачі певних ТМЦ особи замовника підтвердили виконання умов договору. Разом із тим, фактичної поставки ТМЦ не було. Більше того, немає підстав для оплати постачання.
Отже можна констатувати, що йдеться про злочин за статтею 364 КК. Тобто, має місце злочинний умисел, що спрямований на скоєння службового підроблення: ТМЦ немає, але є документ про його отримання. У цьому випадку важливим нюансом для зловмисника є те, що кошти за не отриманий ТМЦ перераховано «постачальнику», тож є факт отримання неправомірної вигоди.
Кримінальна відповідальність за службове підроблення
Службове підроблення є дещо схожим до попереднього правопорушення, а відповідальність за таке правовопорушення передбачає стаття 366 КК. Наприклад, посадова особа замовника зобов'язалася забезпечити перемогу конкретному учаснику. Водночас у договорах та актах передачі-прийняття виконаних робіт є відомості, які внесені до документів завідомо із порушеннями.
Наприклад, є офіційні документи про виконання певних робіт (або постачання ТМЦ) без фактичного виконання таких робіт, а також сформовані інші документи, що є важливими для перерахування коштів. Водночас учасник (переможець) отримав бюджетні кошти на свій розрахунковий рахунок
Які документи та коли можуть вилучати під час ревізії
Кримінальна відповідальність за службову недбалість
Службова недбалість є невиконанням або неналежним виконанням службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них. Таке нехтування своїми обов’язками призвело до істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
Наприклад, УО замовника прагне реалізувати злочинний намір щодо заволодіння бюджетними коштами шляхом складання завідомо неправдивих офіційних документів про виконання певних робіт, без їх фактичного виконання. У цьому випадку потрібно укладати договори. Далі складаються завідомо неправдиві офіційні документи про виконання певних робіт без їх фактичного виконання та перераховуються бюджетні кошти.
Судова справа. Провадження № 1-кп/714/21/21
Начальник відділу освіти, молоді та спорту Герцаївської РДА Чернівецької області, який є службовою особою, достовірно знав про те, що сантехнічні вузли в одному із закладів району вже були встановлені, працювали за своїм призначенням. Однак, цей начальник оминув обов`язкову процедуру проведення закупівлі товарів за бюджетні кошти і порушив вимоги частини 7 статті 2 Закону № 922 (тепер це ч. 10 ст. 3 Закону). Він уклав та підписав як замовник договори та специфікації до нього із підприємцем на загальну суму 311 830,00 грн. Надалі, на підставі укладених договорів, підприємцю за рахунок цільової субвенції з державного бюджету були перераховані кошти на суму 311 830 грн.
Районний суд у вироку № 714/971/20 (вирок набув законної сили) дійшов висновку, що внаслідок неналежного виконання начальником своїх службових обов`язків щодо керівництва фінансовою та господарською діяльністю замовника, яке полягало в невжитті заходів щодо перевірки ринкової вартості закуплених ТМЦ, допустив переплату бюджетних коштів за поставлені ТМЦ на загальну суму в розмірі 91 098,70 грн.
Тобто, своїми умисними діями начальник вчинив кримінальне правопорушення, передбачене у частині 1 сатті 367 КК, а саме: неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам.
Як наслідок, начальника визнали винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого у частині 1 статті 367 КК та призначено йому узгоджене сторонами покарання у вигляді штрафу у розмірі 350 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 5950 грн, із позбавленням права обіймати посади, які наділені організаційно-розпорядчими функціями строком на один рік. Крім того, з нього було стягнуто на користь держави витрати на залучення експерта.
Увага! З 01.12.2023, законодавець ввів підвищену кримінальну відповідальність у випадку, коли такі діяння, спричинили загибель людини. Наприклад, якщо мали відремонтувати міст, цього не було зроблено належним чином і міст впав, спричинивши людські жертви.
Дисциплінарна відповідальність уповноваженої особи
Щодо терміну «притягнення до кримінальної відповідальності», слід зазначити таке.
Частенько суди визнають особу винною, але звільняють від відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК). Або звільняють від покарання, але надають термін для випробування (ст. 75 КК).
У наведених випадках реальної відповідальності фактично немає через певні процесуальні моменти.
