Аналогичный договор в публичных закупках

Аналогичный договор: что это

Действующее законодательство не содержит определения, какой договор считается аналогичным. Однако можно ответить на этот вопрос, опираясь, в частности, на постановление ВС от 15.08.2023 по делу № 922/4852/21.

Аналогичный договор — это договор, который был выполнен участником до начала конкретной процедуры закупки, любому количеству покупателей/заказчиков, по тому же предмету закупки. Такой вывод можно сделать из судебной практики.

Что АМКУ считает аналогичным договором

АМКУ считает аналогичным договором, который:

• выполнен участником до процедуры закупки в адрес этого или другого заказчика, который не обязательно должен быть заказчиком в понимании Закона № 922;
• соответствует предмету закупки;
• не содержит требований, дискриминирующих или ограничивающих конкуренцию.

Необходимо различать то, что АМКУ считает дискриминационным/неконкурентным, и то, что таким считает ВС. В частности, в приведенном выше деле № 640/10448/19, ВС не поддержал правовую позицию АМКУ.

Как устанавливать квалификационные критерии в ЭСЗ

Подтверждение опыта выполнения аналогичных договоров

По мнению ВС, заказчик самостоятельно определяет:

• способ документального подтверждения квалификационного критерия, как наличие документально подтвержденного опыта выполнения аналогичного договора;
• пределы соответствия документального подтверждения указанного критерия понятию «аналогичный договор» с учетом общих принципов публичных закупок.

Важно! Обязательно предмет аналогичного договора должен соответствовать предмету закупки.

Приведем пример из практики ВС.

Судебное дело № 640/10448/19

В постановлении от 05.03.2020 в административном производстве № К/9901/1352/20 ВС указал, что код ДК введен именно с целью оптимального планирования закупки и определения предмета закупки. Заказчики должны использовать наиболее точные коды товаров, работ и услуг, чтобы заинтересованные поставщики могли получить оптимальную информацию, а заказчики, в свою очередь, конкретный предмет закупки. Для определения предмета закупки работ необходимо использование показателей, включая пятую цифру ЕЗС, поскольку именно первые пять цифр кода определяют конкретную категорию работ.

В этом деле предмет закупки был определен заказчиком по коду ДК 021: 2015 - 45454000-4-Реконструкция, вместо этого участник предоставил договоры на выполнение капитального ремонта и реставрации, которые охватываются в соответствии с ЕЗС кодом ДК 45453000-7 - Капитальный ремонт и реставрация.

При таких обстоятельствах АМКУ в данном деле пришел к ошибочному выводу, что участник предоставил договоры, аналогичные тому, на заключение которого были объявлены открытые торги.

Аналогичный договор по количеству

Для того чтобы проверить участника, достаточно получить подтверждение опыта выполнения одного (единственного) аналогичного договора. Если заказчик установит требование о предоставлении доказательств выполнения нескольких аналогичных договоров, это может быть основанием для признания требований дискриминационными. То же самое касается и требования предоставить подтверждение наличия опыта выполнения аналогичных договоров в течение периода в несколько лет.

Участники с небольшим сроком деятельности, которые уже успешно выполнили один договор, могут пожаловаться, что их дискриминируют в пользу участников, которые уже находятся на рынке несколько лет.

УЗНАЙТЕ

• Может ли участник в подтверждение аналогичного опыта предоставить отзыв трехлетней давности
• Отклонять ли участника, который как новосозданный ФЛП не может предоставить аналогичный договор

Аналогичный договор по предмету закупки

Дискриминационным может быть признано требование, когда заказчик сформулирует требование о предоставлении аналогичного договора с четко определенным предметом закупки.

Например:

1. Заказчик требует предоставления аналогичного договора по поставке апельсинов, вместо того, чтобы требовать аналогичный договор о поставке цитрусовых.
2. Заказчик настаивает на подтверждении, что участник имеет опыт выполнения поставок бензина А-95 из конкретной страны, когда достаточно написать об опыте поставок бензина А-95.

Чтобы не нарушать принцип недискриминации, следует быть внимательным и сохранять здоровый баланс.

УЗНАЙТЕ

• Можно ли требовать аналогичные договоры по предмету закупки
• Когда договор о закупке, который участник предоставляет как аналогичный, рассматривать с учетом кода ДК

Аналогичный договор с конкретным заказчиком

Неправомерно требовать от участников подтвердить выполнение аналогичного договора с конкретным заказчиком или с конкретной категорией предприятий.

К примеру, требование подтвердить опыт выполнения аналогичного договора в адрес Днепропетровской областной клинической больницы имени И. И. Мечникова будет дискриминационным, так же как и требование подтвердить договор с коммунальной больницей. Целесообразно установить требование о предоставлении подтверждения выполнения договора с любой больницей, в зависимости от предмета закупки. Такое требование уже не будет дискриминационным.

Таким образом, заказчик может требовать от участников подтверждения того, что они надежны и уже имели положительный опыт выполнения аналогичного договора. Впрочем, подходить к формулировке таких требований нужно очень осторожно. Несоблюдение принципа недискриминации участников может привести к обжалованию закупки, следствием чего станет, как минимум, затягивание сроков процедуры закупки.

УЗНАЙТЕ

• Когда участник в аналогичном договоре в ТП может заретушировать цену
• Можно ли по пункту 42 Особенностей отклонить участника, который предоставил не полностью выполненные аналогичные договоры
• Может ли ФЛП подтвердить аналогичный опыт договором о совместной деятельности

Опыт выполнения аналогичных договоров: дискриминационные требования

В соответствии с принципами публичных закупок, заказчики не имеют права устанавливать какие-либо дискриминационные требования к участникам, в том числе для подтверждения опыта выполнения аналогичных договоров.

Также помните и о предписаниях пункта 4 статьи 22 Закона № 922, которые указывают, что тендерная документация не должна содержать требований:

• ограничивающих конкуренцию и приводящих к дискриминации участников;
• относительно документального подтверждения информации о соответствии требованиям ТД, если такая информация является публичной, обнародованной в форме открытых данных в соответствии с Законом «О доступе к публичной информации» и/или содержится в открытых единых государственных реестрах, доступ к которым является свободным.

Согласно пункту 28 Особенностей № 1178 в тендерной документации заказчик указывает:

• один или несколько квалификационных критериев в соответствии со статьей 16 Закона № 922, с учетом положений настоящих особенностей;
• информацию о способе подтверждения соответствия участников процедуры закупки установленным критериям и требованиям согласно законодательству.

То есть, заказчик может не устанавливать такой квалификационный критерий, как документальное подтверждение опыта выполнения аналогичного (аналогичных) по предмету закупки договора (договоров).

Результаты анализа решений Антимонопольного комитета по аналогичным договорам можно систематизировать так: