експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Каким документом определить наличие опыта выполнения аналогичных договоров? Как определить аналогичность предоставленного договора предмета закупки? Какова позиция Верховного Суда по этим вопросам?
Действующее законодательство не содержит четкого определения понятия и критериев «аналогичного договора», в частности указывает постановление Верховного Суда (далее – ВС) от 15.08.2023 по делу № 922/4852/21.
Аналогичный договор – это договор, выполненный участником до начала конкретной процедуры закупки, любого количества покупателей/заказчиков, по тому же предмету закупки. Такой вывод можно сделать из судебной практики.
В частности, по мнению ВС, в каждом конкретном случае, заказчик может самостоятельно определять способ документального подтверждения, в т.ч. и такого критерия как наличие документально подтвержденного опыта выполнения аналогичного договора, а также может определять пределы соответствия документального подтверждения указанного критерия понятию «аналогичный договор» с учетом общих принципов осуществления публичных закупок.
В то же время единственным обязательным условием является соответствие предмета «аналогичного договора» предмету закупки. В данном деле ВС указал, что такой предмет закупки может быть определен заказчиком по показателю четвертой цифры Единого закупочного словаря ДК 021:2015 (далее – ЕЗС).
Вместе с тем, в другом постановлении от 05.03.2020 по делу №640/10448/19 (административное производство №К/9901/1352/20 ) ВС указал следующее.
Код, утвержденный ЕЗС, введен именно с целью оптимального планирования закупки и определения предмета закупки. Заказчики должны использовать наиболее точные коды товаров, работ и услуг, чтобы заинтересованные поставщики могли получить оптимальную информацию, а заказчики в свою очередь конкретный предмет закупки.
ВС указал, что для определения предмета закупки работ необходимо использование показателей, включая пятую цифру ЕСС, поскольку именно пять цифр кода определяют конкретную категорию работ.
По этому делу предмет закупки был определен заказчиком по коду «ДК 021:2015 - 45454000-4-Реконструкция», вместо этого участник предоставил договоры на выполнение капитального ремонта и реставрации, которые охватываются в соответствии с ЕСС кодом «45453000-7 - Капитальный .
При таких обстоятельствах, АМКУ по данному делу пришел к ошибочному заключению, что участник предоставил договоры, аналогичные тому, на заключение которого были объявлены открытые торги.
Следовательно, аналогичный договор – это договор, выполненный участником до начала конкретной процедуры закупки, любого количества покупателей/заказчиков, по тому же предмету закупки.
Опыт выполнения аналогичных договоров: дискриминационные требования
Согласно принципам осуществления публичных закупок (ст. 5 Закона № 922), заказчики не имеют права устанавливать никаких дискриминационных требований к участникам.
Также помните и о предписаниях пункта 4 статьи 22 Закона № 922, указывающих, что тендерная документация (далее — ТД) не должна содержать требований:
что ограничивают конкуренцию и приводят к дискриминации участников;
о документальном подтверждении информации о соответствии требованиям ТД, если такая информация является публичной, обнародованной в форме открытых данных согласно Закону «О доступе к публичной информации» и/или содержится в открытых единых государственных реестрах, доступ к которым свободен.
Обратите внимание, что согласно п.28 Особенностей №1178, в тендерной документации указываются один или несколько квалификационных критериев в соответствии со статьей 16 Закона № 922, с учетом положений этих особенностей и информация о способе подтверждения соответствия участников процедуры закупки установленным критериям и требованиям согласно законодательством.
То есть заказчик может не устанавливать такой квалификационный критерии, как документальное подтверждение опыта выполнения аналогичного (аналогичных) по предмету закупки договора (договоров).
Заказчики нередко допускают ошибки и дискриминируют участников. Узнайте, какие дискриминационные требования в критерии опыта выполнения аналогичного договора чаще всего устанавливают ваши коллеги, чтобы не иметь проблем с поставщиками и АМКУ.
Для того чтобы проверить участника достаточно получить подтверждение опыта выполнения и одного (единого) аналогичного договора. Если заказчик установит требование о предоставлении доказательств выполнения нескольких аналогичных договоров, это может служить основанием для признания требований дискриминационными. То же касается и требования предоставить подтверждение наличия опыта выполнения аналогичных договоров в течение периода в несколько лет.
Участники с малым сроком деятельности, которые успешно выполнили один договор, могут пожаловаться, что их дискриминируют в пользу участников, уже находящихся на рынке несколько лет.
Если заказчик сформирует требование о предоставлении аналогичного договора с четко определенным предметом закупки.
К примеру, заказчик требует предоставления аналогичного договора по поставкам апельсинов, вместо того, чтобы требовать аналогичный договор о поставках цитрусовых. Или заказчик настаивает на том, что участник имеет опыт выполнения поставок бензина А-95 из конкретной страны, когда достаточно написать об опыте поставки бензина А-95.
Чтобы не нарушать принцип недискриминации, следует быть внимательным и сохранять здоровый баланс.
Опыт выполнения аналогичных договоров с конкретным заказчиком
Неправомерно потребовать от участников подтвердить выполнение аналогичного договора с конкретным заказчиком или конкретной категорией предприятий.
К примеру, требование подтвердить опыт выполнения аналогичного договора в адрес Днепропетровской областной клинической больницы имени И. И. Мечникова будет дискриминационным, равно как и требование подтвердить договор с коммунальной больницей. Целесообразно установить требование о подтверждении выполнения договора с любой больницей, в зависимости от предмета закупки. Такое требование уже не будет дискриминационным.
Итак, вы, как заказчик, можете потребовать от участников подтверждения того, что они надежны и уже имели положительный опыт выполнения аналогичного договора. Впрочем, подходить к формулированию таких требований нужно очень осторожно. Несоблюдение принципа недискриминации участников может привести к обжалованию закупки, последствием которой станет, по меньшей мере, затягивание сроков процедуры закупки.
Может ли ФЛП подтвердить аналогичный опыт договором о совместной деятельности
АМКУ считает аналогичным договором тот, что был выполнен участником до процедуры закупки в адрес этого или другого заказчика, который не обязательно должен быть заказчиком в смысле Закона № 922, отвечает предмету закупки, а требования по его представлению не являются дискриминационными и не ограничивают конкуренцию.
Следует различать то, что АМКУ считает дискриминационным/неконкурентным, и что таким считает ВС. В частности, по вышеприведенному делу №640/10448/19, ВС не поддержал правовую позицию АМКУ.
Если систематизировать нарушения, которые АМКУ считает несовместимыми с требованием к аналогичным договорам, будем иметь:
Требование
Почему неправомерное
Как действовать заказчику
О предоставлении нескольких договоров
Не все участники могут предоставить несколько подобных договоров. В частности, участник, недавно начавший свою деятельность, может пожаловаться на дискриминацию
Слишком детализирован предмет закупки (в частности, указаны все 9 цифр из кода ЕЗС)
Такое требование значительно сужает круг потенциальных поставщиков
О предоставлении договора с конкретным заказчиком или в области публичных закупок
Такое требование значительно сужает круг потенциальных поставщиков
Об исполнении аналогичного договора в пределах одного населенного пункта
В условиях современной мобильности такие требования не оправданы и при отсутствии существенных технологических особенностей в поставке ТМЦ, выполнении соответствующих работ, услуг необоснованны. Также нарушают права участников, переместивших свои предприятия из других регионов Украины
Не устанавливать такое требование, если это не обусловлено определенными важными техническими особенностями
Об исполнении договора, на сумму «не меньше…»
Качество исполнения договора не зависит от его суммы
Не устанавливать такое требование
Ограничение годом исполнения
Участник мог остановить деятельность, например, из-за карантина или военного положения, а сейчас ее возобновляет. Такое требование – дискриминационное
Установить требование, например: «Предоставить аналогичные договоры за последние три года»
Следовательно, закупщикам следует избегать дискриминационных требований к аналогичному договору и его приложениям. Вместе с тем, если есть потребность в существенных особенностях предмета закупки (например, узкий профиль выполняемых работ, специальное медицинское оборудование), можно устанавливать требования, которые на первый взгляд могут быть расценены как дискриминационные, но обязательно иметь возможность объяснить АМКУ, в чем специфика такой закупки и почему заказчик правомерно установил следующие требования.
Аналогичный договор — это...
Действующее законодательство не содержит четкого определения понятия и критериев «аналогичного договора», в частности указывает постановление Верховного Суда (далее – ВС) от 15.08.2023 по делу № 922/4852/21 .
Аналогичный договор – это договор, выполненный участником до начала конкретной процедуры закупки, любого количества покупателей/заказчиков, по тому же предмету закупки. Такой вывод можно сделать из судебной практики.
Рассмотрим подробнее.
Что такое аналогичный договор
В частности, по мнению ВС, в каждом конкретном случае, заказчик может самостоятельно определять способ документального подтверждения, в т.ч. и такого критерия как наличие документально подтвержденного опыта выполнения аналогичного договора, а также может определять пределы соответствия документального подтверждения указанного критерия понятию «аналогичный договор» с учетом общих принципов осуществления публичных закупок.
В то же время единственным обязательным условием является соответствие предмета «аналогичного договора» предмету закупки. В данном деле ВС указал, что такой предмет закупки может быть определен заказчиком по показателю четвертой цифры Единого закупочного словаря ДК 021:2015 (далее – ЕСС).
Вместе с тем, в другом постановлении от 05.03.2020 по делу №640/10448/19 (административное производство №К/9901/1352/20 ) ВС указал следующее.
Код, утвержденный ЕС, введен именно с целью оптимального планирования закупки и определения предмета закупки. Заказчики должны использовать наиболее точные коды товаров, работ и услуг, чтобы заинтересованные поставщики могли получить оптимальную информацию, а заказчики в свою очередь конкретный предмет закупки.
ВС указал, что для определения предмета закупки работ необходимо использование показателей, включая пятую цифру ЕСС, поскольку именно пять цифр кода определяют конкретную категорию работ.
По этому делу предмет закупки был определен заказчиком по коду «ДК 021:2015 - 45454000-4-Реконструкция», вместо этого участник предоставил договоры на выполнение капитального ремонта и реставрации, которые охватываются в соответствии с ЕСС кодом «45453000-7 - Капитальный .
При таких обстоятельствах, АМКУ по данному делу пришел к ошибочному заключению, что участник предоставил договоры, аналогичные тому, на заключение которого были объявлены открытые торги.
Следовательно, аналогичный договор – это договор, выполненный участником до начала конкретной процедуры закупки, любого количества покупателей/заказчиков, по тому же предмету закупки.
Опыт выполнения аналогичных договоров: дискриминационные требования
Согласно принципам осуществления публичных закупок (ст. 5 Закона № 922), заказчики не имеют права устанавливать никаких дискриминационных требований к участникам.
Также помните и о предписаниях пункта 4 статьи 22 Закона № 922, указывающих, что тендерная документация (далее — ТД) не должна содержать требований:
что ограничивают конкуренцию и приводят к дискриминации участников;
о документальном подтверждении информации о соответствии требованиям ТД, если такая информация является публичной, обнародованной в форме открытых данных согласно Закону «О доступе к публичной информации» и/или содержится в открытых единых государственных реестрах, доступ к которым свободен.
Обратите внимание, что согласно п.28 Особенностей №1178, в тендерной документации указываются один или несколько квалификационных критериев в соответствии со статьей 16 Закона №922, с учетом положений этих особенностей и информация о способе подтверждения соответствия участников процедуры закупки установленным критериям и требованиям согласно законодательством.
То есть заказчик может не устанавливать такой квалификационный критерии, как документальное подтверждение опыта выполнения аналогичного (аналогичных) по предмету закупки договора (договоров).
Заказчики нередко допускают ошибки и дискриминируют участников. Узнайте, какие дискриминационные требования в критерии опыта выполнения аналогичного договора чаще всего устанавливают ваши коллеги, чтобы не иметь проблем с поставщиками и АМКУ.
Аналогичный договор: какое количество требовать
Для того чтобы проверить участника достаточно получить подтверждение опыта выполнения и одного (единого) аналогичного договора. Если заказчик установит требование о предоставлении доказательств выполнения нескольких аналогичных договоров, это может служить основанием для признания требований дискриминационными. То же касается и требования предоставить подтверждение наличия опыта выполнения аналогичных договоров в течение периода в несколько лет.
Участники с малым сроком деятельности, которые успешно выполнили один договор, могут пожаловаться, что их дискриминируют в пользу участников, уже находящихся на рынке несколько лет.
Аналогичный договор по предмету закупок
Если заказчик сформирует требование о предоставлении аналогичного договора с четко определенным предметом закупки.
К примеру, заказчик требует предоставления аналогичного договора по поставкам апельсинов, вместо того, чтобы требовать аналогичный договор о поставках цитрусовых. Или заказчик настаивает на том, что участник имеет опыт выполнения поставок бензина А-95 из конкретной страны, когда достаточно написать об опыте поставки бензина А-95.
Чтобы не нарушать принцип недискриминации, следует быть внимательным и сохранять здоровый баланс.
