експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Досвід виконання аналогічних договорів — це один із критеріїв, який стає предметом спорів. Врахуйте судові рішення та рішення Антимонопольного комітету щодо аналогічних договорів, щоб уникнути типових помилок та дискримінаційних вимог
Чинне законодавство не містить визначення, який договір вважається аналогічним. Однак можемо відповісти на це питання спираючись, зокрема на постанова ВС від 15.08.2023 у справі № 922/4852/21 .
Аналогічний договір – це договір, що був виконаний учасником до початку конкретної процедури закупівлі, будь-якій кількості покупців/замовників, за тим самим предметом закупівлі. Такий висоновок можемо зробити із судової практики.
Що АМКУ вважає аналогічним договором
АМКУ вважає аналогічним договором, який:
виконаний учасником до процедури закупівлі на адресу цього, або іншого замовника, який не обов’язково має бути замовником у розумінні Закону № 922;
відповідає предмету закупівлі;
не містить вимоги, що дискримінують або обмежують конкуренцію.
Треба розрізняти те, що АМКУ вважає дискримінаційним/неконкурентним, і що таким вважає ВС. Зокрема, у наведеній вище справі №640/10448/19, ВС не підтримав правову позицію АМКУ.
Підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів
На думку ВС, замовник самостійно визначає:
спосіб документального підтвердження кваліфікаційного критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору;
межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю «аналогічний договір» з урахуванням загальних принципів публічних закупівель.
Важливо! Обов`язково предмет аналогічного договору має відповідати предмету закупівлі.
У постанові від 05.03.2020 в адміністративному проваджені №К/9901/1352/20 ВС вказав, що код ДК запроваджено саме з метою оптимального планування закупівлі та визначення предмета закупівлі. Замовники повинні використовувати найбільш точні коди товарів, робіт і послуг, щоб зацікавлені постачальники могли отримати оптимальну інформацію, а замовники, в свою чергу, конкретний предмет закупівлі. Для визначення предмета закупівлі робіт необхідно використання показників, включаючи п'яту цифру ЄЗС, оскільки саме перші п'ять цифр коду визначають конкретну категорію робіт.
У цій справі предмет закупівлі було визначено замовником за кодом ДК 021:2015 - 45454000-4-Реконструкція, натомість учасник надав договори на виконання капітального ремонту і реставрації, які охоплюються відповідно до ЄЗС кодом ДК 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація.
За таких обставин, АМКУ у даній справі дійшов помилкового висновку, що учасник надав договори, аналогічні тому, на укладання якого було оголошено відкриті торги.
Для того щоб перевірити учасника, достатньо отримати підтвердження досвіду виконання й одного (єдиного) аналогічного договору. Якщо замовник встановить вимогу про надання доказів виконання декількох аналогічних договорів, це може бути підставою для визнання вимог дискримінаційними. Те саме стосується і вимоги надати підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів протягом періоду у декілька років.
Учасники з малим строком діяльності, які вже успішно виконали один договір, можуть поскаржитись, що їх дискримінують на користь учасників, що вже перебувають на ринку декілька років.
Дискримінаційною можуть визнати вимогу, коли замовник сформує вимогу щодо надання аналогічного договору з чітко визначеним предметом закупівлі
Наприклад:
Замовник вимагає надання аналогічного договору з постачання апельсинів, замість того, щоб вимагати аналогічний договір про постачання цитрусових.
Замовник наполягає підтвердити, що учасник має досвід виконання постачання бензину А-95 з конкретної країни, коли достатньо написати про досвід постачання бензину А-95.
Щоб не порушувати принцип недискримінації, варто бути уважним і зберігати здоровий баланс.
Неправомірно вимагати від учасників підтвердити виконання аналогічного договору з конкретним замовником або з конкретною категорією підприємств.
Приміром, вимога підтвердити досвід виконання аналогічного договору на адресу Дніпропетровської обласної клінічної лікарні імені І. І. Мечникова буде дискримінаційною, так само, як і вимога підтвердити договір із комунальною лікарнею. Доцільно встановити вимогу щодо надання підтвердження виконання договору із будь-якою лікарнею, в залежності від предмета закупівлі. Така вимога вже не буде дискримінаційною.
Отже, замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що вони надійні та вже мали позитивний досвід виконання аналогічного договору. Утім, підходити до формулювання таких вимог потрібно дуже обережно. Недотримання принципу недискримінації учасників може призвести до оскарження закупівлі, наслідком якого стане, щонайменше, затягування строків процедури закупівлі.
Досвід виконання аналогічних договорів: дискримінаційні вимоги
Відповідно до принципів публічних закупівель, замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, в тому числі для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів.
Також пам’ятайте і про приписи пункту 4 статті 22 Закону № 922, які вказують, що тендерна документація не повинна містити вимог:
що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників;
щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам ТД, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
За пунктом 28 Особливостей № 1178 у тендерній документації замовник зазначає:
один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону № 922, з урахуванням положень цих особливостей;
інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Тобто, замовник може не встановлювати такий кваліфікаційний критерії, як документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Результати аналізу рішень Антимонопольного комітету щодо аналогічних договорів можна систематизувати так:
Які вимоги
Чому дискримінаційні
Надати декілька аналогічних договорів
Не всі учасники можуть надати декілька аналогічних договорів. Наприклад, учасник нещодавно почав свою діяльність та може поскаржитися на дискримінацію
Надати аналогічний договір про виконання:
із деталізованим предметом закупівлі (у ТД вказані всі 9 цифр з коду ЄЗС)
із конкретним замовником;
у конкретній галузі публічних закупівель;
за останній рік
Вимоги звужують коло потенційних постачальників
Надати аналогічний договір про виконання в межах одного населеного пункту
Вимоги:
не є виправданим через відсутність істотних технологічних особливостей під час поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
порушують права учасників, що перемістили свої підприємства з інших регіонів України
Виняток! Можна встановити, якщо потреба обумовлена технічними особливостями предмета закупівель
Надати аналогічний договір про виконання на суму «не менше за…»
Якість виконання договору не залежить від його суми
