Учасник може звернутися до АМКУ щодо оскарження умов тендерної документації з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Подати скаргу учасник може не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.
Порядок оскарження відкритих торгів, у т.ч. тендерної документації описаний у пунктах 55-67 Особливостей № 1178.
 | Скачати зразок |
| Скачати зразок |
| Скачати зразок |
Окреслимо основні етапи оскарження умов тендерної документації:
- Учасник подає скаргу через електронну систему закупівель у формі електронного документа. У разі оскарження умов тендерної документації, разом із скаргою учасник обов’язково завантажує документальне підтвердження / докази.
- Скарга автоматично вноситься до реєстру скарг (після того як учасник здійснить оплату за подання скарги) і формується її реєстраційна картка.
- Реєстраційна картка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.
- Орган оскарження у строк, що не перевищує двох робочих днів з дати внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в електронній системі закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду.
- В електронній системі закупівель автоматично оприлюднюються прийняті органом оскарження рішення та розсилаються повідомлення суб’єкту оскарження та замовнику.
Підстави для оскарження вимог тендерної документації
Учасники можуть оскаржити умови тендерної документації , якщо у ній містяться дискримінаційні вимоги. До найпоширеніших дискримінаційних вимог можна віднести:
- умови щодо учасника (вимоги до «статусу учасника»; вимоги щодо кваліфкритеріїв);
- умови щодо предмета закупівлі (вимоги надати товар конкретного бренду/виробника; час поставки; надання зразків).
Так, встановлення певних вимог до учасника полягає у тому, що він потребує певного статусу, чи кваліфікації.
Дізнайтеся, як правильно внести зміни до ТД на підставі рішення органу оскарження
Під «статусом» учасника розуміється, що він має певний досвід/репутацію на ринку затребуваних ТМЦ/послуг. Наприклад, у тендерній документації є вимога постачання ТМЦ протягом трьох років не лише будь-якому покупцю, а саме замовникам. В такому випадку новостворене підприємство може вважати, що умови тендерної документації є дискримінаційними.
Водночас п.28 Особливостей № 1178 передбачено, що у тендерній документації зазначаються один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону № 922, з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Згідно з п.48 Особливостей № 1178, під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені ст.16 Закону № 922. Застосування таких критеріїв є його правом, а не дискримінаційною вимогою. А у разі закупівлі послуг або робіт замовник зобов’язаний, вимагати від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до ст.16 Закону № 922.
Тож встановлення таких критеріїв не буде дискримінаційною вимогою саме по собі, якщо критерії не встановлені таким чином, що їх може задовольнити лише один конкретний учасник.
✅ Для вас цілу добу будуть відкриті статті, відеороз'яснення, зразки документів
Важливо! Згідно п.29 Особливостей № 1178, у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 ч.2 ст.16 Закону № 922 замовником не застосовуються. Якщо такі критерії встановлені, учасник може їх оскаржити, як дискримінаційні.
Дискримінація за предметом закупівлі може полягати у вимозі постачання ТМЦ певного бренду/виробника. Так, якщо постачання ТМЦ певного бренду в Україні здійснює лише один постачальник, а замовник не передбачив можливості для учасників запропонувати еквівалент продукції, то це буде дискримінацією, оскільки тендерна документація є фактично сформованою «під одного учасника». Втім, у Постанові від 30.06.2021 року у справі № 826/7945/18 (адміністративне провадження № К/9901/7837/19) Верховним Судом дискримінації не було виявлено (як власне і АМКУ) адже продукція щонайменше двох виробників відповідала технічним та якісним характеристикам тендерної документації.
Також замовники хочуть мати певні ТМЦ «під рукою» весь час і можуть встановити вимогу про те, що ТМЦ постачаються протягом, скажімо, п’яти днів з дня укладення угоди. Це означає, що переможцем може бути лише той учасник, який вже має певні ТМЦ на складі.
Судова справа № 826/16025/16
Замовник у тендерній документації вказав, що учасник повинен надати: листи від представництв «Оki» та «Xerox», якими підтверджується повноваження учасника щодо розповсюдження ТМЦ цих виробників (якщо учасник постачає оригінальні запасні частини), або письмове підтвердження від представництва «Оki» та «Xerox» про те, що запропоновані учасником ТМЦ повністю сумісні з відповідною оргтехнікою та є повним еквівалентом.
Верховний суд дійшов висновку, що вимоги тендерної документації в частині обов`язку надати вказані листи-підтвердження щодо еквівалентності ТМЦ є дискримінаційними, адже можливість участі в торгах у такому випадку ставиться в залежність від суб`єктивного бажання або ж небажання інших суб`єктів господарювання надавати певні документи.
Тобто підставами для оскарження тендерної документації є дискримінаційні вимоги замовника.
Судова справа № 826/9304/18
В цій справі учасник (позивач) вирішив, що тендерна документація має дискримінаційні умови, оскільки містила вимогу, що учасник повинен пропонувати обладнання тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах ДП «НЕК «Укренерго» та/або в мережах 220кВ і вище ENTSO-E не менше 10 років та/або надати підтверджуючі документи від ДП «НЕК «Укренерго», країн ENTSO-E щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється. АМКУ та Верховний Суд вирішили, що такі вимоги не є дискримінаційними.
Так, суд вказав на те, що відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, тобто, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Тож недискримінація — це завжди об`єктивне та розумне обґрунтування відмінностей та різного поводження у однаковій ситуації, що може переслідувати лише легітимну ціль.
Також суд дійшов висновку, що Закон № 922 обмежує умови щодо визначення у тендерній документації конкретної торговельної марки, фірми, патенту, виробника, проте не забороняє визначати в тендерній документації інші вимоги до предмета закупівлі. Тому на думку суду спірна вимога тендерної документації обумовлена необхідністю уникнення ризиків придбання неякісного та недослідженого в експлуатації обладнання у недобросовісних контрагентів.
