Закупка телекоммуникационных услуг имеет свои особенности. Сейчас заказчикам следует учитывать еще и изменения, произошедшие в июне 2021 в законодательстве о публичных закупках. Поэтому акцентируем на специфике данной сферы, чтобы облегчить работу закупщиков
Согласно ч. 1 ст. 1 Закона Украины «О телекоммуникациях», телекоммуникационная услуга - продукт деятельности оператора и / или провайдера телекоммуникаций, направленный на удовлетворение потребностей потребителей в сфере телекоммуникаций, заключающиеся в передаче, излучении и / или приеме знаков, сигналов, письменного текста, изображений и звуков или сообщений любого рода по радио, проводным, оптическим или другим электромагнитным системам.
⚡️ Какие понятия закона изменились
Следует отметить, что указанный закон теряет силу с 1 января 2022 и на замену ему в указанную дату вступает в силу другой Закон Украины «Об электронных коммуникациях», согласно которому электронная коммуникация (телекоммуникация) - передача и / или прием информации независимо от ее типа или вида в виде электромагнитных сигналов с помощью технических средств электронных коммуникаций, следовательно, собственно, термин «телекоммуникация» продолжает существовать и корреспондировать с другими нормативно-правовыми актами в данной сфере.
Для определения особенностей проведения публичных закупок телекоммуникационных услуг необходимо выяснить, не содержит ли действующее законодательство о публичных закупках исключений или оговорок для проведения закупки телекоммуникационных услуг?
Предыдущая редакция закона о публичных закупках (а также предыдущая редакция закона об осуществлении государственных закупок), до вступления в законную силу масштабными изменениями, которая состоялась в апреле 2020 предусматривала установление отдельными законами особенностей осуществления процедур закупок телекоммуникационных услуг (кроме услуг мобильной связи и услуг интернет - провайдеров).
При этом закон об установлении таких особенностей законодателем принято так и не было, что позволило заказчикам считать о фактическом неохвате законодательством о публичных закупках большей части сферы телекоммуникационных услуг и позволяло осуществлять закупку таких услуг путем заключения прямых договоров без применения процедур публичных закупок.
С вступлением в силу изменений в Закон о публичных закупках сфера телекоммуникационных услуг была официально лишена упомянутого выше особого статуса и поставлена в один ряд с другими предметами закупки без установления «эксклюзивных» особенностей и преференций.
Однако, определенные сложности с закупкой телекоммуникационных услуг у заказчика все же могут возникнуть, учитывая их специфичность и разнообразие, которые рассмотрим далее.
Предмет закупки товаров, работ, услуг: как определить
Так, согласно п. 3 Порядка определения предмета закупки, утвержденного Приказом Министерства развития экономики, торговли и сельского хозяйства Украины № 708 от 15 апреля 2020 года, предмет закупки товаров и услуг определяется заказчиком согласно пунктам 21 и 34 части первой статьи 1 Закона и по показателю четвертой цифры Единого закупочного словаря, и в соответствии с которыми телекоммуникационные услуги могут составлять два самостоятельных предметы закупки, а именно:
- 64210000-1 (услуги телефонной связи и передачи данных);
- 64220000-4 (телекоммуникационные услуги, кроме услуг телефонной связи и передачи данных).
Интересным является фактическое отнесение законодателем в упоминавшейся выше предыдущей редакции закона о публичных закупках услуг интернет - провайдеров к телекоммуникационным услугам, не соответствует установленным нормам определению предмета закупки, поскольку Единым закупочным словарем предусмотрено услуги интеренет - провайдеров по коду 72410000-7, то есть даже другим разделом словаря.
| Услуги телефонной связи и передачи данных (64210000-1) |
| Услуги общественной телефонной связи (64211000-8) | Услуги мобильной телефонной связи (64212000-5) | Услуги офисных мини-АТС (64213000-2) | Услуги офисных мини-АТС специального назначения (64214000-9) | Услуги ІР-телефонии (64215000-6) | Услуги систем электронной передачи электронных сообщений и информации (64216000-3) |
| Услуги городской телефонной связи (64211100-9) Услуги междугородной телефонной связи (64211200-0) | Услуги службы коротких сообщений (SMS) (64212100-6) Услуги службы росширенных сообщений (EMS) (64212200-7) Услуги службы мультимедийных сообщений (MMS) (64212300-8) Услуги передачи данных за протоколом беспроводного доступа (WAP) (64212400-9) Услуги общегого сервиса пакетной радиопередачи (GMRS) (64212500-0) Услуги передачи больших объемов данных в сети мобильной связи по технологии EDGE (64212600-1) Услуги универсальной мобильной системы телефонии (UMTS) (64212700-2) Услуги провайдеров таксофонной связи (64212800-3) Услуги провайдеров предоплатной телефонной связи по телефонным карточкам (64212900-4) | | Услуги по аренде канала спутниковой связи (64214100-0) Услуги телефонных коммутаторов (64214200-1) Аренда наземных линий связи (64214400-3) | | Услуги систем электронной передачи электронных сообщений (64216100-4) Электронные информационные услуги (64216200-5) Услуги телетекстовой связи (64216300-6) |
| Телекомуникационные услуги, кроме услуг телефонной связи и передачи данных (64220000-4) |
| Услуги по подсоединению (64221000-1) | Услуги, связанные с дистанционной роботой (64222000-8) | Услуги пейджинговой связи (64223000-5) | Услуги связи в режиме телеконференции (64224000-2) | Услуги телекомуникационной связи каналом «воздух – земля» (64225000-9) | Телематические услуги (64226000-6) | Інтегрированные телекомуникационные услуги (64227000-3) | Услуги по трансляции теле- радиопередач (64228000-0) |
Итак, как видим, при планировании закупки, к примеру, общественной телефонной связи (так называемой «стационарной» телефонии, судьба которой хотя и снизилась в последнее время, однако остается достаточно существенной, особенно в органах государственной власти, местного самоуправления и т.п.) для выбора процедуры закупки необходимо учитывать наличие / отсутствие потребности в других видах передачи данных, в частности, услуг мобильной связи включая услуги сообщений (SMS, MMS и т.д.), поскольку необоснованная отдельная закупка данных видов услуг может вызвать обвинения в умышленном разделении предмета закупки на части с целью уклонения от процедур, предусмотренных законодательством о публичных закупках.
Вместе с тем не следует забывать, что технические особенности предоставления телекоммуникационных услуг иногда могут исключать конкуренцию по некоторым их видам, в частности при закупке услуг общественной телефонной связи, к которой относятся услуги городской и междугородней телефонной связи, при которых оператору, который предоставляет такие услуги по ранее заключенному договору, выделенный номерной ресурс (абонентские номера, которые в случае изменения такого оператора также должны быть изменены), а также такой оператор обладает сетевыми коммуникациями для подключения вышеуказанных номеров, которым также невозможно найти замену в случае смены оператора (поставщика услуг). Примером является предоставление услуг общественной телефонной связи Акционерным обществом «Укртелеком», который использует подавляющее большинство сегодняшних заказчиков.
В соответствии с абзацем 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закона о публичных закупках переговорная процедура закупки (в числе прочего) применяется заказчиком как исключение в случае если работы, товары или услуги могут быть выполнены, поставлены или предоставлены исключительно определенным субъектом хозяйствования из-за отсутствия конкуренции по техническим причинам, которая должна быть документально подтверждена заказчиком.
Новацией в Законе есть недавние изменения относительно обязанности заказчика документально подтверждать отсутствие конкуренции по техническим причинам, как обязательного основания проведения переговорной процедуры закупки.
В то же время ч. 7 ст. 40 Закона о публичных закупках заказчику разрешается осуществлять закупку телекоммуникационных услуг с использованием так называемой сокращенной переговорной процедуры закупки, а именно предоставлено право заключить договор о закупке по результатам применения переговорной процедуры в срок не ранее чем через пять дней со дня опубликования в электронной системе закупок сообщения о намерении заключить договор о закупке (в отличие от общего минимального срока в десять дней).
Однако, следует учесть, что применение такой сокращенной процедуры возможно только при наличии оснований для проведения собственно переговорной процедуры закупок (двойная отмена процедуры открытых торгов, отсутствие конкуренции по техническим причинам и т.д.), а также документального подтверждения таких оснований, то есть сама по себе закупка телекоммуникационных услуг не создает оснований для проведения переговорной процедуры закупки.
Заметим, что наличие оснований для проведения переговорной процедуры закупки по одной части данного предмета закупки (например, общественной телефонной связи, где конкуренция отсутствует) не освобождает от проведения конкурентной процедуры закупки (открытых торгов) по другой части того же предмета закупки (например, услуги мобильной связи, где конкуренция довольно активная и технически возможна), при этом выбор процедуры закупки для этой части предмета закупки советуем обосновывать стоимостью всего предмета закупки (включая той частью, которая закупается через переговорную процедуру), поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона о публичных закупках, вопрос о его применении решается, исходя из стоимости предмета закупки.
Дополнительной особенностью закупки телекоммуникационных услуг является то, что в соответствии с п. 6 раздела Х Заключительные и переходные положения Закона о публичных закупках договора о закупке, заключенные в порядке и на условиях, установленных до вступления в силу этого Закона (то есть изменений, которые вступили в силу 19 апреля 2020), выполняются в полном объеме до истечения срока, на который такие договора были заключены. Изменения в таких договоров вносятся в порядке и на условиях, установленных до вступления в силу этого Закона.
Исходя из изложенной нормы, учитывая, что до вступления указанных изменений в закон, закупка телекоммуникационных услуг фактически регулировалась законодательством о публичных закупках, можно сделать вывод о том, что телекоммуникационные услуги, которые заказчик начал получать в соответствии с договором, заключенным до 19 апреля 2020 года, могут предоставляться ему и дальше без проведения процедур публичных закупок в течение срока действия таких ранее заключенных договоров.
Подытоживая изложенное, следует отметить, что в настоящее время сфера закупки телекоммуникационных услуг регламентирована законодательством о публичных закупках, на соответствие которому заказчиком закупки таких услуг должна быть тщательно проверена как в части определения предмета закупки так и в выборе процедуры во избежание нарушений и штрафных санкций.
