Закупівля телекомунікаційних послуг має свої особливості. Наразі замовникам слід ще й враховувати зміни, що відбулися у червні 2021 в законодавстві про публічні закупівлі. Тож закцентуємо на специфіці даної сфери, щоб полегшити роботу закупівельників
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про телекомунікації», телекомунікаційна послуга — продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій, які полягають у передаванні, випромінюванні та/або прийманні знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах.
⚡️ Які поняття закону зазнали змін
Слід зазначити, що означений закон втрачає силу з 01 січня 2022 року та на заміну йому у вказану дату набирає чинності інший Закон України «Про електронні комунікації», відповідно до якого електронна комунікація (телекомунікація) — передавання та/або приймання інформації незалежно від її типу або виду у вигляді електромагнітних сигналів за допомогою технічних засобів електронних комунікацій, отже, власне, термін «телекомунікація» продовжує існувати та кореспондувати з іншими нормативно-правовими актами в даній сфері.
Для визначення особливостей проведення публічних закупівель телекомунікаційних послуг необхідно з’ясувати, чи не містить чинне законодавство про публічні закупівлі винятків чи застережень для проведення закупівлі телекомунікаційних послуг?
Попередня редакція закону про публічні закупівлі (а також попередня редакція закону про здійснення державних закупівель), до набрання законної сили масштабними змінами, яка відбулася в квітні 2020 року передбачала встановлення окремими законами особливостей здійснення процедур закупівель телекомунікаційних послуг (крім послуг мобільного зв’язку та послуг інтернет - провайдерів).
При цьому закону про встановлення таких особливостей законодавцем прийнято так і не було, що дало підстави замовникам вважати про фактичне неохоплення законодавством про публічні закупівлі більшої частини сфери телекомунікаційних послуг, та дозволяло здійснювати закупівлю таких послуг шляхом укладання прямих договорів без застосування процедур публічних закупівель.
З набранням чинності змінами до Закону про публічні закупівлі сфера телекомунікаційних послуг була офіційно позбавлена згадуваного вище особливого статусу та поставлена в один рівень з іншими предметами закупівлі без встановлення «ексклюзивних» особливостей та преференцій.
Проте, певні складнощі з закупівлею телекомунікаційних послуг в замовника все ж можуть виникнути, з огляду на їх специфічність та різноманітність, які розглянемо далі.
Предмет закупівлі товарів, робіт, послуг: як визначати
Так, відповідно до п. 3 Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 708 від 15 квітня 2020 року, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та відповідно до яких телекомунікаційні послуги можуть становити два самостійні предмети закупівлі, а саме:
- 64210000-1 (послуги телефонного зв’язку та передачі даних);
- 64220000-4 (телекомунікаційні послуги, крім послуг телефонного зв’язку та передачі даних).
Цікавим є фактичне віднесення законодавцем в згадуваній вище попередній редакції закону про публічні закупівлі послуг інтернет - провайдерів до телекомунікаційних послуг, що не відповідає встановленим нормам визначенню предмету закупівлі, оскільки Єдиним закупівельним словником передбачено послуги інтеренет — провайдерів за кодом 72410000-7, тобто навіть іншим розділом словника.
| Послуги телефонного зв’язку та передачі даних (64210000-1) |
| Послуги громадського телефонного зв’язку (64211000-8) | Послуги мобільного телефонного зв’язку (64212000-5) | Послуги офісних міні-АТС (64213000-2) | Послуги офісних міні-АТС спеціального призначення (64214000-9) | Послуги ІР-телефонії (64215000-6) | Послуги систем електронної передачі електронних повідомлень та інформації (64216000-3) |
| Послуги міського телефонного зв’язку (64211100-9) Послуги міжміського телефонного зв’язку (64211200-0) | Послуги служби коротких повідомлень (SMS) (64212100-6) Послуги служби розширених повідомлень (EMS) (64212200-7) Послуги служби мультимедійних повідомлень (MMS) (64212300-8) Послуги передачі даних за протоколом бездротового доступу (WAP) (64212400-9) Послуги загального сервісу пакетної радіопередачі (GMRS) (64212500-0) Послуги передачі великих обсягів даних у мережі мобільного зв’язку за технологією EDGE (64212600-1) Послуги універсальної мобільної системи телефонії (UMTS) (64212700-2) Послуги провайдерів таксофонного зв’язку (64212800-3) Послуги провайдерів передоплатного телефонного зв’язку за телефонними картками (64212900-4) | | Послуги з оренди каналу супутникового зв’язку (64214100-0) Послуги телефонних комутаторів (64214200-1) Оренда наземних ліній зв’язку (64214400-3) | | Послуги систем електронної передачі електронних повідомлень (64216100-4) Електронні інформаційні послуги (64216200-5) Послуги телетекстового зв’язку (64216300-6) |
| Телекомунікаційні послуги, крім послуг телефонного зв’язку і передачі даних (64220000-4) |
| Послуги з під’єднання (64221000-1) | Послуги, пов’язані з дистанційною роботою (64222000-8) | Послуги пейджингового зв’язку (64223000-5) | Послуги зв’язку з режимі телеконференції (64224000-2) | Послуги телекомунікаційного зв’язку каналом «повітря – земля» (64225000-9) | Телематичні послуги (64226000-6) | Інтегровані телекомунікаційні послуги (64227000-3) | Послуги з транслювання теле- та радіопередач (64228000-0) |
Отже, як бачимо, при плануванні закупівлі, приміром, громадського телефонного зв’язку (так званої «стаціонарної» телефонії, доля якої хоча й знизилася останніми часами, проте залишається досить суттєвою, особливо в органах державної влади, місцевого самоврядування тощо) задля вибору процедури закупівлі необхідно враховувати наявність/відсутність потреб в інших видах передачі даних, зокрема, послуг мобільного зв’язку включно з послугами повідомлень (SMS, MMS тощо ), оскільки необґрунтована окрема закупівля даних видів послуг може викликати звинувачення в умисному поділі предмету закупівлі на частини з метою уникнення процедур, передбачених законодавством про публічні закупівлі.
Разом з тим не слід забувати, що технічні особливості надання телекомунікаційних послуг іноді можуть унеможливлювати конкуренцію по деяких їх видах, зокрема при закупівлі послуг громадського телефонного зв’язку, до якого відносяться послуги міського та міжміського телефонного зв’язку, при яких оператору, який надає такі послуги за раніше укладеним договором, виділений номерний ресурс (абонентські телефонні номери, які в разі зміни такого оператора також мають бути зміненими), а також такий оператор володіє мережними комунікаціями для підключення вищевказаних номерів, яким також неможливо знайти заміну в разі зміни оператора (надавача послуг). Прикладом є надання послуг громадського телефонного зв’язку Акціонерним товариством «Укртелеком», який використовує переважна більшість сьогоднішніх замовників.
Відповідно до абзацу 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону про публічні закупівлі
переговорна процедура закупівлі (в числі іншого) застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання через відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником.
Новацією в Законі є нещодавні зміни щодо обов’язку замовника документально підтверджувати відсутність конкуренції з технічних причин, як обов’язкової підстави проведення переговорної процедури закупівлі.
Водночас ч. 7 ст. 40 Закону про публічні закупівлі замовникові дозволяється здійснювати закупівлю телекомунікаційних послуг з використанням так званої скороченої переговорної процедури закупівлі, а саме надано право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури у строк не раніше ніж через п’ять днів з дня оприлюднення а електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (на відміну від загального мінімального строку в десять днів).
Проте, слід зважити, що застосування такої скороченої процедури можливе лише при наявності підстав для проведення власне переговорної процедури закупівель (подвійна відміна процедури відкритих торгів, відсутність конкуренції з технічних причин тощо), а також документального підтвердження таких підстав, тобто сама по собі закупівля телекомунікаційних послуг не створює підстав для проведення переговорної процедури закупівлі.
Зауважимо, що наявність підстав для проведення переговорної процедури закупівлі по одній частині даного предмета закупівлі (приміром, громадського телефонного зв’язку, де конкуренція відсутня) не звільняє від проведення конкурентної процедури закупівлі (відкритих торгів) по іншій частині того ж предмета закупівлі (приміром, послуги мобільного зв’язку, де конкуренція є доволі активна та технічно можлива), при цьому вибір процедури закупівлі для цієї частини предмета закупівлі радимо обґрунтовувати вартістю всього предмета закупівлі (включно з тією частиною, яка закуповується через переговорну процедуру), оскільки відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону про публічні закупівлі, питання про його застосування вирішується, виходячи з вартості предмета закупівлі.
Додатковою особливістю закупівлі телекомунікаційних послуг є те, що відповідно до п. 6 Розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону про публічні закупівлі договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону (тобто змін, які набрали чинності 19 квітня 2020 року), виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.
Виходячи з викладеної норми, враховуючи, що до набрання означених змін до закону, закупівля телекомунікаційних послуг фактично не регулювалася законодавством про публічні закупівлі, можна дійти висновку про те, що телекомунікаційні послуги, які замовник почав отримувати відповідно до договору, укладеного до 19 квітня 2020 року, можуть надаватися йому й далі без проведення процедур публічних закупівель протягом терміну дії таких раніше укладених договорів.
Підсумовуючи викладене, слід зазначити, що наразі сфера закупівлі телекомунікаційних послуг регламентована законодавством про публічні закупівлі, на відповідність якому замовником закупівля таких послуг має бути ретельно перевірена як в частині визначення предмету закупівлі так і в виборі процедури задля уникнення порушень та штрафних санкцій.
