СИТУАЦІЯ
Замовник після проведеної процедури відкритих торгів уклав договір, а потім надіслав угоду про зменшення загальної суми договору з 5 млн грн на 200 тис. грн у зв’язку зі зменшенням фактичних видатків. Одночасно він проводить процедуру відкритих торгів за тим самим предметом закупівлі з очікуваною вартістю 4 млн грн. Як у такій ситуації захистити права контрагента (учасника-переможця) за укладеним договором?
РІШЕННЯ
Сторони мають виконувати договір відповідно до тих його умов, які вони визначили під час укладання договору. До того ж істотні умови договору про закупівлю не можна змінювати після його підписання, поки сторони не виконають зобов’язанння в повному обсязі. Крім випадку зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника (п. 1 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ (далі — Закон про публічні закупівлі). Але, на жаль, не завжди є гарантії того, що сторони належно виконуватимуть укладений договір.
Договір — це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків (ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу; ЦК).
Проте допускається зміна договору, якщо цього вимагають інтереси його сторін.
У нашій ситуації лише замовник зацікавлений у внесенні змін до договору. При цьому підстави змін, як видно із ситуації, сумнівні. Стверджуючи про зменшення видатків на предмет закупівлі за укладеним договором, замовник знову оголосив торги за тим самим предметом закупівлі, за яким уже укладено договір та нібито зменшено видатки. Тож розглянемо спочатку можливі варіанти дій замовника, щоб контрагенту з огляду на розвиток подій знати, як себе захистити.
Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 651 ЦК). Із зазначеною нормою кореспондуються положення частини 1 статті 188 Господарського кодексу України (ГК), відповідно до якої зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Замовник шукає шлях до розірвання договору
При цьому не забуваймо, що порядок внесення змін до договору про закупівлю має бути передбачений ще на стадії затвердження тендерної документації в проекті договору, а отже, й у самому договорі (ч. 2 ст. 22 Закону про публічні закупівлі).
Але в нашій ситуації замовник, напевно, не бажає працювати з контрагентом за укладеним договором, оскільки вже оголосив нові торги. А тому, якщо контрагент відмовиться внести зміни до договору, замовнику доведеться вирішувати: чи зобов’язати його внести зміни до договору в судовому порядку, чи розірвати його.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором чи законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
(ч. 3 ст. 651 ЦК).
Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, має надіслати пропозиції про це другій стороні за договором (ч 2 ст. 188 ГК). Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду (ч. 3 с. 188 ГК).
Отже, якщо сторони передбачили в договорі про закупівлю право замовника в односторонньому порядку розривати його, то замовник може реалізувати це право. Навіть якщо контрагент не згодний внести зміни про зменшення загальної суми договору з 5 млн грн на 200 тис. грн через зменшення фактичних видатків. При цьому змінювати або розривати договір треба в такій самій формі, що й був укладений договір, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту (ч. 1 ст. 654 ЦК).
А якщо в договорі не закріплено право замовника в односторонньому порядку розривати договір про закупівлю, то він може й звернутися до суду, аби все ж таки розірвати договір.
У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу не одержано відповіді, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
(ч. 4 ст. 188 ГК).
Договір може бути змінений або розірваний за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
(ч. 2 ст. 651 ЦК).
Зауважте, що в разі розірвання договору зобов’язання сторін припиняються (ч. 2 ст. 653 ЦК). Якщо договір змінили або розірвали, зобов’язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінили або розірвали через суд, зобов’язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду законної сили (ч. 3 ст. 653 ЦК).
Разом з тим суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні належно виконувати господарські зобов’язання відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання — відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставлять (ч. 1 ст. 193 ГК).
При цьому кожна сторона повинна вжити всіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов’язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов’язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених ГК, іншими законами або договором (ч. 2 ст. 193 ГК)
Закупівлі-2021: плануємо за новими вимогами
Учасник звертається до суду
До суду може звернутися й контрагент. Адже з нашої ситуації видно, що замовник хитрує: наполягає на зменшенні обсягів закупівлі, водночас проводить закупівлю того самого предмета в іншого контрагента, що фактично нівелює факт зменшення видатків за цим предметом. Якщо контрагент добросовісно виконує договір та не бажає вносити до нього такі зміни, то радимо йому звернутися до суду за захистом своїх прав і законних інтересів у частині відшкодування замовником упущеної вигоди.
Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода)
(ст. 22 ЦК).
Отже, у вигляді упущеної вигоди відшкодовують доходи, які контрагент міг би реально отримати. Зауважте, що пред’явлення до замовника вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора (контрагента) обов’язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані, якби замовник належно виконав свої договірні зобов’язання. Тобто контрагент у суді має підтвердити не лише розрахунок розміру упущеної вигоди, а й обгрунтувати та довести реальну можливість її отримання.
У нашому випадку контрагент як позивач повинен також довести, що він міг і повинен був отримати доходи, і тільки неправомірні дії замовника як відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. Тобто мають бути всі елементи складу цивільного правопорушення, а саме:
- протиправна поведінка замовника, яка виявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов’язання;
- наявність (реальність) збитків (упущеної вигоди);
- причинний зв’язок між протиправною поведінкою і завданими збитками (упущеною вигодою): збитки є наслідком порушення боржником (замовником) зобов’язання, а не інших обставин, зокрема дій кредитора (контрагента), третіх осіб;
- вина замовника.
Отже, неправомірні дії замовника цілком можуть обернутися для нього відповідальністю у вигляді відшкодування учаснику упущеної вигоди.
