СИТУАЦІЯ
Протоколи розгляду пропозицій про відхилення учасника та визначення переможця, надані на оприлюднення, підписали не всі члени тендерного комітету. Але у протоколі зазначено, що рішення прийнято одноголосно. Чи може це бути підставою для оскарження процедури закупівлі?
РІШЕННЯ
Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VII (далі — Закон № 922), інформацію про закупівлю. Зокрема, протокол розгляду тендерних пропозицій — протягом одного дня з дня його затвердження (ч. 1 ст. 10 Закону № 922).
Форма такого протоколу затверджена наказом Мінекономрозвитку «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 № 490 (далі — Наказ № 490).
Пунктом 2 Наказу № 490 передбачено, що форми документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, містять обов’язкові поля, до яких замовник вносить наявну інформацію в електронній системі закупівель (ЕСЗ). У разі потреби замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов’язкові поля, передбачені системою.
Після внесення усієї обов’язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладають електронний цифровий підпис. ЕСЗ автоматично створює документ, який у разі потреби можна роздрукувати.
Затверджена форма протоколу розгляду тендерних пропозицій має такi поля:
ФОРМА ПРОТОКОЛУ розгляду тендерних пропозицій
1. Найменування замовника*.
2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника*.
3. Місцезнаходження замовника*.
4. Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель*.
5. Перелік тендерних пропозицій*.
6. Найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім’я, по батькові (для фізичної особи) учасника*.
7. Результат розгляду тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону).
8. Підстави відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
* Заповнюється електронною системою закупівель автоматично.
Як бачимо, форма протоколу розгляду тендерних пропозицій не мiстить поля для iнформацiї про пiдписи членів тендерного комітету.
А от відлiк строку в один календарний день для оприлюднення зазначеного протоколу пов’язаний з його затвердженням. При цьому нi в Законі № 922, нi в Наказі № 490 не зазначено, хто та як затверджує цей протокол. Хоча відомо, що організовувати та проводити публічні закупівлі може тендерний комітет або уповноважена особа (особи). Тож для аналізу цього питання звернемось до положень Закону № 922, що регулюють дiяльнiсть тендерного комітету.
Діяльність тендерного комітету
Для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). При цьому тендерний комітет (ТК) має діяти на засадах колегіальності та неупередженості, а членство в ньому не має створювати конфлікту між інтересами замовника та учасника чи інтересами учасників процедури закупівлі. Адже конфлікт може вплинути на об’єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі (ч. 1 ст. 11 Закону № 922).
Склад ТК та положення про ТК затверджують рішенням замовника (ч. 1 ст. 11 Закону № 922).
Керує роботою ТК його голова. При цьому голова ТК організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій.
ТК з-поміж iншого проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об’єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання документів з питань публічних закупівель, забезпечує оприлюднення інформації щодо публічних закупівель.
(ч. 3 ст. 11 Закону № 922)
Рішення ТК оформлюють протоколом (ч. 4 ст. 11 Закону № 922). У рішенні відображають результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. При цьому зверніть увагу, що згідно із Законом про публічні закупівлі протокол підписують усі члени ТК, присутні на його засіданні. А в разі відмови члена ТК підписати протокол про це зазначають у протоколі з обгрунтуванням причин відмови.
Отже, насамперед розгляд тендерних пропозицій обов’язково слід оформити рiшенням ТК у формі письмового протоколу, який мають пiдписати всi присутні його члени. Варто зазначити, що вимог до форми такого протоколу немає. Тож здавалося б, що його можна складати в довільній формі. Але є нюанси, про які поговоримо далі.
Закупівлі-2021: плануємо за новими вимогами
Протокольні труднощі
Наказом № 490 затверджена форма протоколу розгляду тендерних пропозицій. Окремі поля форми має заповнювати ЕСЗ автоматично, а окремі затверджені формою поля має заповнювати замовник шляхом унесення в них наявної інформації в ЕСЗ. Проте на практиці це не так.
Наказ № 490 не зобов’язує замовника оприлюднювати паперовий протокол засідання ТК щодо розгляду тендерних пропозицій. При цьому в ЕСЗ механізм оприлюднення електронного протоколу реалізовано так, що система «просить» оприлюднити паперовий протокол.
Зокрема, ЕСЗ не формує протокол розгляду, не заповнює автоматично згадані вище поля, а натомість «просить» замовника самостійно завантажити в систему протокол. І якщо замовник системно підходить до аналізу норм законодавства, які регулюють публічні закупівлі, передбачає, що в майбутньому його закупівлю можуть перевірити контролери, запобігає можливим порушенням, то завантажить в систему протокол розгляду за такою формою та з такою інформацією, щоб він узгоджувався із затвердженою Наказом № 490 формою. Проте, як свідчить аналіз протоколів розгляду тендерних пропозицій в ЕСЗ, майже жоден не містить, наприклад, таких полів та інформації, що затверджені в формі «2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника. 3. Місцезнаходження замовника». Звичайно, тут можна зауважити, що згідно з Наказом № 490 інформацію в ці поля має вносити система. Напевно, питання дотримання в цьому випадку вимог чинного законодавства має бути предметом розгляду майбутніх перевірок органами контролю.
Підсумуємо. Щоб «убити двох зайців» та уникнути «зайвих» питань від перевіряльників, рекомендуємо складати протокол розгляду тендерних пропозицій так, аби в ньому була відображена вся та інформація, про яку йдеться у затвердженій Наказом № 490 формі.
Також, звичайно, такий протокол мають пiдписати всi присутні на засіданні члени ТК замовника. А в разі відмови підписувати — зазначити причини відмови. Якщо виявиться, що оприлюднено один варiант паперового протоколу розгляду тендерних пропозицій, а насправдi в замовника iнший його варiант, то є ризик ознак дiяння, склад якого передбачено в статті 366 (службове пiдроблення) Кримінального кодексу України. Тож не ризикуйте!
Разом з тим, оскільки законодавець пов’язує оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій з фактом його затвердження, то такий протокол треба ще й затвердити. Хто його затверджує? Як бачимо з проаналізованих норм, організовує дiяльнiсть ТК та керує його роботою голова цього комітету. Тож вважаємо, що протокол розгляду тендерних пропозицій має затвердити голова ТК. А враховуючи те, що замовники завантажують у ProZorro паперові варіанти протоколів розгляду, то й тут є нюанси. Адже на практиці серед паперових протоколів, оприлюднених у ProZorro, майже немає таких, які б містили інформацію про їх затвердження головою ТК. Тож питання, чи дотримав у такому випадку замовник вимог Закону про публічні закупівлі, є риторичним.
Рекомендуємо протокол розгляду затверджувати.
Оскарження протоколу
То чи може бути підставою для оскарження процедури закупівлі оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій без підписів усіх членів ТК?
Оскарження в публічних закупівлях регулює стаття 18 Закону № 922. Так, скаргу до органу оскарження суб’єкт оскарження подає у формі електронного документа через ЕСЗ. Скарга має містити, зокрема:
- підстави подання;
- посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії чи бездіяльність замовника;
- фактичні обставини, що можуть це підтверджувати;
- обгрунтування порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Отже, скаржник має довести, що оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій без підписів усіх членів комітету порушує його права та охоронювані законом інтереси.
