У тендерній пропозиції учасник припустився помилки щодо форми випуску лікарського засобу. Замовник визнав її технічною. Чи можна такого учасника, який виграв аукціон, визнати переможцем торгів та укласти з ним договір?
Насамперед варто розібратися, на якій підставі неправильне визначення форми випуску лікарського засобу в тендерній пропозиції замовник визнав технічною помилкою. Тож розв’язання ситуації залежить від того, як замовник прописав у тендерній документації вимоги щодо формальних (несуттєвих) помилок.
Тендерна документація (ТД) може містити інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ; далі — Закон № 922). У ТД може бути опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме — технічні помилки та описки.
Отже, якщо замовник визначив помилку як формальну, то тендерну пропозицію такого учасника можна не відхиляти. Попри це варто з’ясувати два моменти, а саме:
1) чи справді неправильне визначення форми випуску лікарського засобу не впливає на зміст пропозиції учасника;
2) як замовник встановив, що визначення форми випуску лікарського засобу в тендерній пропозиції учасника — це саме технічна помилка, а не невідповідність технічної частини пропозиції технічній частині ТД.
Перший момент: якщо зазначену помилку не можна віднести до формальної, то замовник мав би відхилити пропозицію такого учасника. Адже за пунктом 4 частини 1 статті 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам ТД.
Другий момент: замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. Якщо він отримає достовірну інформацію про невідповідність учасника вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині 1 статті 17 цього Закону, або про зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (ч. 7 ст. 28 Закону № 922).
Зверніть увагу, нині Закон № 922 не передбачає «спілкування» в процесі торгів замовника з учасниками, як це було раніше.
Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VІІ (на сьогодні втратив чинність) передбачав право замовника звернутися до учасників за роз’ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів, щоб спростити розгляд та оцінку пропозицій. При цьому замовник та учасники не могли ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої пропозиції конкурсних торгів.
Але ж «сьогоднішній» Закон № 922 такого права замовнику не дає. Тому ось таке визнання замовником технічними помилок у тендерній пропозиції учасників має бути обгрунтоване тим, що це формальна помилка згідно з умовами тендерної документації. Інакше замовника можуть звинуватити в недотриманні вимог Закону № 922 в частині прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника у зв’язку з її невідповідністю вимогам ТД.
Тож не рекомендуємо такого учасника визнавати переможцем та укладати з ним договір. Адже є ризик того, що цей договір може бути визнано недійсним з огляду на порушення вимог законодавства під час його укладання.
А якщо допущена учасником помилка щодо форми випуску лікарського засобу є формальною згідно з умовами тендерної документації, то замовник має право не відхиляти пропозицію такого учасника та визнати його після перемоги в аукціоні переможцем процедури закупівлі.
