експерт, юрист, заступник начальника служби матеріально-технічного забезпечення ДП «МТП «Чорноморськ»
Постійні зміни до Особливостей №1178 вже стали невід’ємною частиною життя закупівельників, але через численність змін замовники можуть випустити з уваги щось важливе. Тож нагадаємо вам що є договором про закупівлю та які моменти необхідно врахувати при підготовці проекту договору про закупівлю
Закон України «Про публічні закупівлі» закріплює наступне формулювання: Договір про закупівлю — це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатом проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Водночас, в умовах воєнного стану також керуємось положеннями Особливостей, які хоч і не надають окремого визначення, але містять приписи, які мають бути враховані замовниками задля дотримання закупівельного законодавства. Так, в пункті 17 Особливостей зазначено, що договір за результатом проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої – дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Чому на цьому варто зауважити? За особливостями на такі договори поширюються певні обмеження передбачені для договорів про закупівлю, зокрема ті, що стосуються підстав внесення змін до істотних умов договору, що є певним нововведенням у порівнянні із нормами Закону.
зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку;
покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження;
погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;
зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед”, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону;
зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 «Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації», якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.
Договір про закупівлю: умови
Замовник також має передбачити в договорі про закупівлю, окрім безпосередньо підстав, порядок внесення змін до договору. Варто визначити у тому числі форму підтвердження настання відповідного випадку, що тягне за собою необхідність внесення змін до договору – так у замовників буде можливість уберегтися від звинувачень у безпідставному підвищенні ціни або продовженні надання послуг тощо.
Нагадуємо, що за внесення змін до договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом настає адміністративна відповідальність, а в окремих випадках (наприклад, безпідставне підвищення ціни товару), за наявності ознак кримінального правопорушення, відповідальність може бути суворішою. Тож, нехтувати чіткими та прозорими умовами договору у частині порядку внесення змін, не варто.
Звертаємо увагу, що виключний перелік випадків, що є підставою для внесення змін, передбачено саме для істотних умов договору.
Відповідно до ст. 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (наприклад відкладальна умова щодо оплати зобов’язань в залежності від наявного фінансування).
При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити:
предмет;
ціну та строк дії договору;
інші умови, які замовник вважає істотними (як приклад – гарантія якості при поставці товару або чіткий графік виконання при закупівлі послуг) та які гарантуватимуть виконання господарських зобов’язань відповідно до потреб замовника.
В тендерній документації та в проекті договору про закупівлю доцільно визначати що є істотними умовами договору .
Є також винятки, коли істотні умови вже визначені законодавством. Йдеться насамперед про постанову КМУ від 1 серпня 2005 року № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», якою визначено загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які є обов’язковими для врахування.
Для державних замовників також є актуальним наявність умов щодо відповідальності за неналежне виконання зобов’язань з боку постачальників/виконавців. Це не лише примха обережних замовників, а майже обов’язок, враховуючи положення статті 231 Господарського кодексу України, якою визначено розміри штрафів у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України. Як додаткову гарантію виконання зобов’язань з боку постачальників або виконавців також можна додати умову щодо надання забезпечення виконання договору, наприклад у вигляді банківської гарантії.
Форма договору про закупівлю
Ані Законом ані Особливостями прямо не встановлено вимоги щодо виключно письмової форми договору про закупівлю. Стаття 205 Цивільного кодексу України визначає, що правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Але з аналізу вимог до проекту договору у процедурі закупівлі вбачається, що виконання цих вимог можливо лише за умови укладання договору в письмовій формі. За загальним правилом, замовниками застосовується письмова форма договору навіть при укладанні «прямих договорів», яка дозволяє передбачити в договорі всі необхідні умови та застереження для захисту інтересів державного замовника.
Чи може постачальник оформлювати первинні документи в електронній формі
