експерт, консультантка з публічних закупівель, Київ
Учасник демпінгував ціну на дизпаливо і став переможцем торгів. Після мінімального постачання надав довідку від Зовнішторгвидаву України про коливання ціни, щоб збільшити ціну. Що робити? Довідки яких ще органів можуть підтверджувати коливання ціни?
У цій ситуації проблеми починаються ще на етапі участі потенційних постачальників у торгах. А саме в аукціоні, коли для того, щоб виграти у своїх конкурентів, вони занадто знижують ціну пропозиції. Й добре, якщо такий демпінгер потім належно виконає свої зобов’язання за договором. А якщо ні? Якщо переможець, щойно уклавши договір із замовником, тут-таки надсилає йому додаткову угоду на збільшення ціни за одиницю товару? Що як замовник не погоджується на збільшення ціни, а контрагент не хоче виконувати договір на попередньо погоджених умовах? Як діяти замовнику? Отже, спочатку розглянемо, як протидіяти таким недобросовісним учасникам.
Для того щоб попередити ризики та уберегтися від учасників, які на торгах демпінгують, а потім не хочуть виконувати контракт без підвищення ціни, замовнику варто діяти системно.
Перестраховуватися потрібно, ще коли створюємо тендерну документацію. Що ж у ній варто передбачити?
По-перше: вимоги до розрахунку учасниками ціни тендерної пропозиції, у т. ч. й за одиницю товару, відповідно до вимог чинного законодавства. Зокрема, й з дотриманням податкового законодавства.
По-друге: у проекті договору треба передбачати порядок внесення змін до нього, зокрема:
випадки внесення змін та перелік підтвердних документів;
строк, протягом якого сторони не переглядають ціну за одиницю товару;
обсяг (кількість) товару, який має поставити контрагент. І лише після належного виконання такого обов’язку відповідно до умов договору сторони розглядатимуть питання внесення змін до ціни за одиницю товару.
По-третє: у проекті договору треба передбачити відповідальність контрагента за невиконання зобов’язань за договором у вигляді штрафних санкцій. А також — оперативно-господарські санкції до контрагента та порядок їх застосування. Наголошуємо, що саме в договорі про закупівлю має бути прописано не тільки вид оперативно-господарських санкцій, а й порядок їх застосування. Розібратися з правовим інститутом оперативно-господарських санкцій та правильністю його застосування в договірній роботі й замовникам, і учасникам допоможуть положеннястатей 235-237 ГКта судова практика господарських судів з цього питання.
Оперативно-господарські санкції — це заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов’язання, що використовуються самими сторонами зобов’язання в односторонньому порядку. (ч. 1 ст. 235 ГК)
Зверніть увагу, що в господарському договорі сторони можуть передбачати, зокрема, такий вид оперативно-господарської санкції, як відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов’язання (ч. 1 ст. 236 ГК).
Оперативно-господарські санкції можна застосовувати одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій. (ч. 3 ст. 237 ГК)
Законодавство у сфері публічних закупівель не встановлює ні органів, які можуть підтверджувати коливання ціни за одиницю товару, ні документів, якими може бути здійснено таке підтвердження.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання, аж поки сторони не виконають зобов’язань у повному обсязі. Крім зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. (п. 2 ч. 4 с. 36 Закону № 922)
Вважаємо, що сторони договору в кожному конкретному випадку мають керуватися відповідними обставинами.
По-перше, документ, яким контрагент підтверджує наявність підстав для внесення змін до договору про закупівлю, має видати орган, який уповноважений нормативно-правовими актами або статутними документами моніторити ринкові ціни на такий товар.
По-друге, підтвердний документ має містити інформацію саме про предмет договору та про коливання ціни за одиницю товару на ринку на момент укладання додаткової угоди до договору.
Тобто наданий замовнику контрагентом документ має бути належним доказом обставин, що їх прописав законодавець у пункті 2 частини 4 статті 36 Закону № 922, як підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю.
