Доволі часто процедури закупівель у замовників проводить саме тендерний комітет (далі — ТК). Рішення ТК ухвалює на своїх засіданнях простою більшістю голосів. А якщо хтось із членів ТК не погоджується з рішенням комітету? Як він має діяти? Голосувати проти чи утримуватися від голосування? А може, залишити засідання ТК?
Справді, ситуація доволі цікава. Однак, якщо обрати останній варіант, наслідки для члена ТК будуть невтішними. Це доводить судова практика.
Та перш ніж навести висновки суду, пригадаємо, як ухвалює рішення ТК.
Організаційні моменти
Замовник вводить до складу ТК своїх службових (посадових) та інших осіб. Їх він призначає відповідальними за організацію та проведення процедур закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон № 922).
ТК діє на засадах:
- колегіальності. Тобто рішення члени ТК ухвалюють спільно;
- неупередженості. Членство в ТК не повинне створювати конфлікту, який може вплинути на об’єктивність і неупередженість вибору переможця процедури закупівлі. А саме конфлікту між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі.
Склад ТК та положення про ТК затверджують рішенням замовника.
(ч. 2 ст. 11 Закону № 922)
Для того щоб затвердити склад ТК чи положення про його діяльність, керівник замовника видає наказ (розпорядження). Він є внутрішнім локальним нормативно-правовим актом, який зобов’язані виконувати працівники замовника.
Рішення ТК — за протоколом
ТК оформлює своє рішення протоколом (ч. 4 ст. 11 Закону № 922). І що важливо — у ньому відображають результати поіменного голосування:
- усіх членів ТК, присутніх на його засіданні;
- з кожного питання.
Звідси випливають і вимоги до підписів членів ТК на протоколі.
Підписи на протоколі — усіх і почергово
Так, протокол мусять підписати всі члени ТК, присутні на його засіданні. А якщо хтось із членів ТК відмовляється це зробити? Частина 4 статті 11 Закону № 922 вказує, як діяти.
У разі відмови члена ТК або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначають у протоколі з обгрунтуванням причин відмови.
Законодавці чітко не визначили, хто саме має зазначити в протоколі причини відмови члена ТК від підпису: чи то сам член ТК, який відмовляється підписувати протокол, чи то голова ТК. Адже саме останній організовує діяльність ТК і несе за неї відповідальність.
Закон № 922 лише вимагає від члена ТК, який відмовляється підписувати протокол, пояснити причини такої відмови.
ТК проводить процедури закупівель
та інші дії, передбачені Законом № 922 та положенням про ТК
А якщо член ТК не відмовляється підписувати протокол, але голосує проти чи утримується від голосування? Ось тут обов’язку пояснювати в протоколі причини саме такого голосування чи утримання Закон № 922 не містить. Немає і підстав стверджувати, що всі члени ТК зобов’язані за будь-яке рішення ТК голосувати завжди «за».
Особливості голосування
Закон № 922 не врегульовує голосування членів ТК, окрім вимоги про поіменне голосування його членів, присутніх на засіданні. Однак за загальним правилом діяльності колегіальних органів їх члени мають право голосувати «за» або «проти», а також утриматися від голосування.
А якщо зважати на таку функцію колегіальності, як спосіб вироблення і прийняття групового рішення, то в ній колегіальність означає вільне висловлення своїх думок та пропозицій. І звичайно — ідей з питання, що обговорюється. У цій функції колегіальність — це дискусійний характер, зіткнення різних поглядів і аргументів, вироблення єдиної думки та прийняття рішення голосуванням.
Та якою б не була думка членів ТК під час голосування, вони мають пам’ятати про відповідальність за порушення вимог Закону № 922 та нормативно-правових актів, розроблених відповідно до цього Закону.
За порушення вимог, установлених Законом № 922 в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени ТК персонально.
(ч. 2 ст. 38 Закону № 922)
«За» чи «проти»? Потрібні документи
Уявімо таку ситуацію. Аби вирішити, як голосувати, член ТК просить в голови надати йому для ознайомлення документи. Голова відмовляє. Що може зробити такий член ТК далі?
Залишитися на засіданні ТК і утриматися від голосування. Адже голова ТК так і не надав йому можливості проаналізувати документи, питання за якими винесене на голосування. Тож фактично не можна прийняти жодного рішення — ані «за», ані «проти».
Або ж, наприклад, покинути засідання ТК.
І наслідки за таких дій для члена ТК будуть різними. Проаналізуймо їх вже не в уявній ситуації, а в реальній. У ній член ТК обрав другий варіант і покинув засідання. Чим все закінчилося, дізнаємося із рішення суду.
Суть позову
Директор з упровадження системи контролю якості (далі — позивач) ДУ «Львівський обласний лабораторний центр МОЗ України» (далі — установа) звернувся з позовом до суду. Він вимагав визнати незаконним та скасувати наказ керівника установи про притягнення його до дисциплінарної відповідальності.
Наказом керівника установи він призначений заступником голови ТК. І перебіг подій пов’язаний саме з виконанням ним обов’язків члена ТК. Ось як все було.
Відбувалося засідання ТК, на якому розглядали закупівлю обладнання. Позивач захотів ознайомитися з документами, на підставі яких ТК приймає рішення. Однак голова ТК не надав йому такої можливості, а заявив, що голосувати за прийняття рішення і підписати протокол потрібно без ознайомлення.
Члени ТК несуть персональну відповідальність
за порушення вимог, установлених Законом № 922
Така відмова обурила позивача. Як наслідок — у нього погіршився стан здоров’я і він був вимушений залишити засідання ТК.
За твердженням позивача, далі, попри прийняті заспокійливі ліки, стан його здоров’я не покращився. Тому він не зміг надати витребовувані у нього письмові пояснення. А наступного дня дізнався, що до нього застосували дисциплінарне стягнення у вигляді догани. Тож і вирішив захищати свої інтереси в суді.
Проте рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 15.06.2017 у справі № 463/6104/16-ц у задоволенні позову позивачу відмовлено. Та й Апеляційний суд Львівської області від 20.11.2017 залишив це рішення в силі.
Не дивно, що вказані судові рішення заступник голови ТК оскаржив до касаційної інстанції. Чи вдалося йому обстояти свої інтереси?
✅ Для вас цілу добу будуть відкриті статті, відеороз'яснення, зразки документів
Обгрунтування висновків суду
Проаналізуймо рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду (далі — Касаційний суд) від 01.03.2018 у справі № 463/6104/16-ц. Передусім воно містить посилання на законодавчі акти та внутрішні документи установи, вимоги яких мусять дотримувати працівники.
Про порушення трудової дисципліни
Касаційний суд звернув увагу на положення статей 139, 140, 147, 148 і 149 Кодексу законів про працю України (КЗпП). На їх вимогу працівники зобов’язані, зокрема, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової дисципліни. У разі ж порушення до них можуть застосувати один з таких заходів стягнення, як догана або звільнення.
Перш ніж застосувати дисциплінарне стягнення, власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення (ч. 1 ст. 149 КЗпП).
Про стягнення оголошують в наказі (розпорядженні) і повідомляють працівникові під розписку.
Про порушення вимог Закону № 922
Касаційний суд зауважив, що Положення про ТК установи передбачає особисту участь заступника голови ТК у всіх засіданнях комітету.
За порушення вимог, установлених Законом № 922 та підзаконними нормативно-правовими актами, члени ТК відповідають згідно із законом.
Про порушення трудового розпорядку
Вимоги до поведінки працівників містять і Правила внутрішнього трудового розпорядку для працівників установи, затверджені наказом її керівника (далі — Правила). Так, працівник зобов’язаний:
- бути на робочому місці впродовж робочого дня за винятком перерв на відпочинок та харчування;
- виконувати своєчасно та в повному обсязі робочі завдання, посадові обов’язки, забезпечувати належну якість виконуваних робіт, утримуватись від дій, які заважали б іншим працівникам виконувати їх трудові обов’язки;
- виконувати розпорядження адміністрації, керівника функціонального підрозділу;
- виконувати обов’язки, покладені на нього трудовим договором.
Правила передбачають, що дисциплінарні стягнення та заходи дисциплінарного впливу застосовує директор установи.
Дії директора установи — за законом
Як звернув увагу Касаційний суд, директор установи доручив витребувати від позивача (заступника голови ТК) письмові пояснення про те, чому він безпідставно залишив засідання ТК. Останній мав їх надати 21.11.2017 до 17:00. Однак згідно з актом, складеним працівниками установи, станом на 17 год 10 хв письмове пояснення заступник голови ТК не надав.
Чому справу із заступником голови ТК вирішував сам директор установи? Тому що за наказом директор установи одночасно є головою ТК. А згідно з Положенням про ТК установи голова ТК організовує роботу комітету. До того ж — він несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій (ч. 2 ст. 11 Закону № 922).
Висновок суду
Касаційний суд проаналізував матеріали справи і ухвалив рішення, у якому підтримав висновки попередніх судів. Самовільне залишення засідання ТК установи під час робочого дня без жодних пояснень на вимогу уповноваженого власником органу є порушенням трудової дисципліни. За це КЗпП передбачає дисциплінарну відповідальність, зокрема у вигляді догани.
Тож догану позивачу оголосили правомірно. Адже завданням членів ТК є контроль над процедурою закупівлі, який провадять через голосування. А оскільки позивач перебував у статусі члена ТК, його дії свідчать про нехтування обов’язками, передбаченими Законом № 922.
Відповідач (директор установи) застосував дисциплінарне стягнення за встановленим законом порядком. До того ж наказом директора установи оголошену позивачу догану достроково зняли. Тож заявлені позивачем вимоги є безпідставними.
На переконання Касаційного суду, доводи у касаційній скарзі про те, що відповідач не з’ясував, які саме вимоги посадової інструкції порушив позивач, є безпідставними.
Самовільне залишення засідання ТК є порушенням організації його роботи. Позивач є членом ТК, і до його завдань належить контроль за процедурою закупівлі через голосування. Отже, його дії свідчать про порушення ним трудової дисципліни та нехтування обов’язками, передбаченими Законом № 922.
Голова ТК несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій. З огляду на це, відмова виконати доручення директора (голови ТК), а саме надати письмові пояснення, є невиконанням розпорядження адміністрації, керівника. Тобто порушенням Правил внутрішнього трудового розпорядку.
Як наслідок, Касаційний суд касаційну скаргу заступника голови ТК залишив без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій — без змін.
Резюме. Як бачимо, самовільно залишати засідання ТК або не брати участі в таких засіданнях без поважних причин не варто. Наслідком таких дій для членів ТК може стати оголошення догани. До того ж до працівника можуть застосувати ще й такий захід стягнення, як звільнення. Тож члени ТК під час ухвалення рішення комітету можуть або голосувати, або утриматися. Але у жодному разі не залишати засідання! Підтверджує цей висновок — згадана позиція Верховного Суду.
