Загальні положення Закону про публічні закупівлі передбачають, що учасником процедури закупівлі/спрощеної закупівлі може стати фізична особа, ФОП чи юридична особа — резидент або нерезидент, у т. ч. об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
З'ясуймо, хто належить до об’єднання учасників для участі в закупівлях.
Об’єднанням учасників закупівлі — це:
- окрема юридична особа, що з’явилася після об’єднання юридичних осіб — резидентів;
- окрема юридична особа, до складу якої увійшли юридичні особи, серед яких є як резиденти, так і нерезиденти;
- об'єднання юридичних осіб — нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи.
Закон № 922 визначає правила та порядок участі подібних об’єднань у тендерах. Розберемося у важливих нюансах цього процесу з точки зору замовника.
Види об’єднань учасників за організаційно-правовими формами
Правові засади для об’єднання підприємств
Підприємства мають право на добровільній основі об'єднувати власну діяльність: виробничу, комерційну, наукову тощо. Процес повинен відповідати умовам і порядку, які прописані у Господарському кодексі Україні (ГК) та інших законах (ч. 1 ст. 70 ГК).
Об'єднання підприємств — це господарська організація, утворена у складі двох або більше підприємств з метою координації їх виробничої, наукової та іншої діяльності для вирішення спільних економічних та соціальних завдань.
Підприємства об’єднуються:
- на добровільній основі;
- за рішенням органів, що мають дозвіл на організацію об’єднання підприємств.
Згідно зі ст. 118 ГК, поміж учасників об’єднання підприємств у нашій державі можуть бути підприємства, відкриті в інших країнах. Українські підприємства можуть бути включені у склад об’єднань підприємств, утворених за кордоном.
Об'єднання підприємств утворюють на невизначений термін чи на тимчасовій основі.
Як об’єднання підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям
Раніше об’єднання підприємств досить рідко брали участь у закупівлях через дві проблеми. В першу чергу, не існувало законодавчих положень, які б характеризували особливості кваліфікації таких учасників. Крім того, об'єднання учасників не мало змоги виконати кваліфікаційні критерії безпосередньо як окрема юридична особа.
У Законі № 922 законодавці виправили цей недолік. І щоб врахувати право об'єднань учасників взяти участь у тендерах, замовники мають передбачити у тендерній документації можливу участь таких об'єднань. Що мається на увазі — розглянемо далі.
Вимоги до кваліфікації
Якщо учасником процесу закупівлі стане об’єднання учасників, теж потрібно буде підтверджувати відповідність кваліфікаційним критеріям. Для цього враховують узагальнені об'єднані показники кожного учасника на підставі даних, представлених об’єднанням (ч. 5 ст. 16 Закону № 922).
Таким чином, для підтвердження відповідності кваліфікаційних критеріїв об'єднання учасників може використовувати документи господарської діяльності юридичних осіб, що входять до його складу.
Підтверджувальні документи
Якщо об’єднання учасників подає тендерну пропозицію/пропозицію, до неї обов’язково має входити документ про створення такого об’єднання (ч. 10 ст. 26 Закону № 922).
Процес державної реєстрації об’єднань підприємств регламентують:
- стаття 58 ГК;
- Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 № 755-IV.
Створення об'єднання учасників (об'єднань підприємств) підтверджують такі документи:
- рішення про створення об'єднання та статут;
- установчий договір та/або статут;
- засновницький договір та/або статут;
- статут.
Якщо об’єднання учасників засноване юридичними особами – нерезидентами або без організації окремої юридичної особи, потрібно підготувати такий перелік документів:
Створення об'єднання юридичних осіб — нерезидентів зі створенням або без створення окремої юрособи підтверджують два документи:
- договір про спільну діяльність;
- рішення засновників об'єднання, підготовлене з урахуванням чинних законів іноземної країни.
Документом про акредитацію (реєстрацію, легалізацію) відокремленого підрозділу іноземної компанії, організації (представництва) на території України вважається:
- свідоцтво про реєстрацію представництва, видане центральним органом виконавчої влади з питань економічної політики, — для організацій, які підпадають під Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16.04.1991 № 959-XII;
- документ, виданий уповноваженим органом державної влади України, що засвідчує реєстрацію, акредитацію, створення, отримання згоди, дозволу тощо на функціонування відокремленого підрозділу нерезидента на території України, — для інших відокремлених підрозділів нерезидентів.
Відповідно до чинного законодавства, зокрема Законому України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III (ч. 4 ст. 121 ГК), установчий договір та статут об’єднання підприємств необхідно погодити з Антимонопольним комітетом України.
На основі частини 3 статті 22 Закону № 922 замовник має право вимагати від учасника надати копію рішення АМКУ про погодження установчих документів та статуту об’єднання учасників.
Важливо пам’ятати, що абз. 2 ч. 10 ст. 26 Закону № 922 забороняє вимагати від об'єднання учасників конкретної організаційно-правової форми для подання тендерної пропозиції/пропозиції або для участі у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Як замовнику перевірити об’єднання учасників
Перевірити об'єднання учасників за статтею 17 Закону № 922 можна один із двох варіантів, а саме:
- перевірити лише юридичну особу об’єднання підприємств;
- перевірити кожну юрособу, що входить до відповідного об'єднання учасників.
У тендерній документації треба зазначити умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 Закону (ч. 2 ст. 22 Закону). Наразі законодавці не встановили чітких та суворих правила щодо цієї вимоги. Тобто замовник має можливість самостійно визначати в тендерній документації, яким чином перевірятиме об’єднання учасників за статтею 17.
На нашу думку, доцільніше проводити перевірку всіх юридичних осіб, що входять до складу об’єднання учасників. Такий висновок робимо на основі аналогії закону.
Відповідно до вимог закону кваліфікацію об'єднання учасників замовник проводить на підставі узагальненої інформації. Тобто, перевіряти такого учасника за статтею 17 Закону про публічні закупівлі теж потрібно щодо юридичної особи об'єднання учасників повністю та узагальнено щодо всіх юросіб, які входять до такого об'єднання учасників.
Якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі обрано об’єднання учасників, копію ліцензії або дозволу має надати один з учасників такого об’єднання (ч. 2 ст. 41 Закону № 922).
Замість резюме
Замовник має заздалегідь передбачити можливість перевірки об'єднання учасників як потенційного учасника свого тендеру на відповідність вимогам закону. Для цього слід врахувати особливості його створення та діяльності під час формування тендерної документації.
