експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
З метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі, було утворено Комісію АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проаналізуємо останні показові рішення АМКУ
Щоб швидко та вдало провести закупівлі, потрібно дотримуватися приписів Закону № 922 та Особливостей та враховувати правові позиції АМКУ, адже саме він перевіряє правомірність тендерних вимог та дій (бездіяльності) Замовників.
Крім того, під час здійснення закупівель деякі питання можуть бути спірними, тому саме АМКУ надає відповідь, чи є певним порушенням певна дія, чи бездіяльність Замовника.
Розглянемо найсвіжіші рішення АМКУ, щоб знати його правову позицію щодо низки питань.
Рішення АМКУ: публічні закупівлі
Рішення №13193-р/пк-пз від 02.08.2024 в закупівлі № UA-2024-07-03-009295-a
Скарга стосувалась закупівлі поточного ремонту внутрішньоквартальних доріг та проїздів.
Скаржник повідомив про порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов'язати Замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції Скаржника та рішення про визначення Переможця процедури закупівлі.
Так, Замовник відхилив тендерну пропозицію Скаржника через те, що Учасником нібито не виконані вимоги технічної специфікації щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, які викладені у Додатку №4 до ТД: договірна ціна з розрахунками розроблена з порушенням вимог пунктів 5.4 та 5.8 розділу V Настанови № 281. Замовник вважав, що зазначені документи не відносяться до документів, визначених п.43 Особливостей, у зв'язку з чим Замовник не мав права звертатись за усуненням невідповідностей у зазначених вище документах.
АМКУ перевірив ТД, пропозицію Скаржника та вказав на наступне. Наказ МЕРТ від 01.11.2021 № 281, яким запроваджено Настанову № 281, не поширюється на надання послуг, у т.ч. на поточний ремонт внутрішньо квартальних доріг та проїздів.
Крім того, ТД не містить окремих вимог до розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних втрат та прибутку, у зв'язку з чим пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена з наведеної Замовником підстави.
Отже, скаргу у цій частині було задоволено через те, що:
Настанова № 281 не застосовується до даних правовідносин;
Замовник не описав детально деякі моменти щодо розрахунку витрат та прибутку.
Разом із тим, Колегія АМКУ дійшла висновку, що неправомірно відхиливши пропозицію Скаржника, Замовник порушив вимоги п.44 Особливостей, та, як наслідок, неправомірно визначивши Переможця процедури закупівлі, Замовник порушив право Скаржника на об’єктивне та неупереджене визначення Переможця процедури закупівлі, що є порушенням вимог ст.5 Закону № 922, а саме – щодо недискримінації учасників та рівного ставлення до них.
Фактично, АМКУ визнав, що Замовник застосував дискримінаційний підхід під час розгляду пропозицій Учасників.
Рішенням АМКУ зобов’язано Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Скаржника та рішення про визначення Переможця.
Рішення № 14463-р/пк-пз від 28.08.2024 у закупівлі № UA-2024-06-29-000312-a
Скарга стосувалась закупівлі ноутбука.
Замовник відхилив пропозицію Скаржника із причин технічної невідповідності. Так, Замовник встановив вимогу щодо Операційної системи Windows 10 Pro, а Скаржник пропонував товар з Операційною системою Windows 11 Pro.
Комісією АМКУ було встановлено, що пропозиція Скаржника повністю відповідає технічним вимогам Замовника та підтверджена у належний спосіб.
Учасник , у складі пропозиції, надав порівняльну таблицю відповідності товару, що пропонується Учасником, із зазначенням інформації про відповідність встановленим замовником технічним вимогам, зокрема щодо того, що Операційна система: Windows 10 Pro (операційна система Windows 11 Pro має повну сумісність та можливість встановлення (пониження) усіх попередніх версій, в тому числі Windows 10 Pro на вимогу замовника).
АМКУ зазначив, що ТД передбачено, що у цій ТД всі посилання на конкретні марку, чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва вживаються у значенні «або еквівалент».
Враховуючи викладене, а також те, що запропонований Скаржником товар має повну сумісність та можливість встановлення (пониження) усіх попередніх версій, у т.ч. до Windows 10 Pro, на думку АМКУ, пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником.
Неправомірно відхиливши Пропозицію Скаржника з підстав, наведених у протоколі, Замовник порушив вимоги п.44 Особливостей.
Отже, закупівельне законодавство вимагає встановлювати у ТД не конкретний тип товару, а «еквіваленти» певному виду.
За таких обставин, Замовникам потрібно враховувати, чи є товар справді еквівалентним і лише після того, коли буде встановлено, що товар не є еквівалентним, відхиляти пропозицію.
Вираз «або еквівалент» у технічних вимогах тендерної документації
Рішення №12865-р/пк-пз від 29.07.2024 у закупівлі № UA-2024-06-20-005816-a
Учасник подав скаргу на рішення Замовника про визначення переможця.
Комісією АМКУ було встановлено, що наданим Переможцем сертифікатом якості повністю не підтверджено відповідність продукції вимогам Замовника щодо фізико-хімічних показників предмета закупівлі, які містяться в розділі 2 «Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі» Додатку 2 ТД.
У складі пропозиції Переможця відсутнє свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 вимірювальної лабораторії, яка видала, надані у складі пропозиції, паспорти.
Відповідно до п.43 Особливостей, якщо Замовником під час розгляду тендерної пропозиції Учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані Учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося ТД, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в ЕСЗ.
Як правильно читати, виконувати рішення органу оскарження щодо розгляду тендерних пропозицій? У яких випадках ми повинні за рішенням органу оскарження відхилити тендерну пропозицію, а в яких випадках за рішенням органу оскарження ми зобов’язані надати 24 години на виправлення помилок?
АМКУ вказав, що під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається ТД, розуміється у т.ч. відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається ТД (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося Замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).
Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Згідно з ч.9 ст.26 Закону № 922, Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені Замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через ЕСЗ уточнених або нових документів в ЕСЗ протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в ЕСЗ повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Враховуючи викладене, АМКУ дійшов висновку, що Замовник, не виявивши невідповідність в наведених вище документах та не надавши Учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги п.43 Особливостей та ст.26 Закону № 922.
Цим Рішенням було зобов’язано Замовника скасувати рішення про визначення Переможця.
Рішення № 6419-р/пк-пз від 10.04.2024 у закупівлі № UA-2024-02-08-014455-a
Скаржник просив зобов'язати Замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції Скаржника.
АМКУ встановив, що Скаржник на виконання вимог ТД надав довідку щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, в якій міститься інформація про один аналогічний, тоді як ТД вимагалося не менше двох.
Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах пропозиції зазначеного Учасника, визначених п.43 Особливостей. Тож, Замовником щодо пропозиції Скаржника було розміщено вимогу про усунення невідповідностей до 23.03.2024 17:41, в якій було зазначено, зокрема, що потрібно надати не менше двох аналогічних договорів за 4 останні роки.
Для підтвердження виконання Учасником аналогічного договору потрібно надати: аналогічний договір у повному обсязі, акт (акти) виконаних робіт (на акті обов’язково повинні бути наявні такі реквізити, як номер та дата відповідного аналогічного договору). Лист-відгук від контрагента, зазначеного в довідці про виконання учасником аналогічного договору.
Учасник надає Довідку на власному бланку (у разі наявності таких бланків) за формою, наведеною в Додатку до ТД, що містить інформацію щодо наявності документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Серед іншого, така Довідка повинна містити код ЄДРПОУ контрагента.
Для усунення зазначеної невідповідності, Учаснику необхідно надати у строк, визначений Особливостями оновлену довідку щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.
Скаржником 23.03.2024 було завантажено, довідку щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, в якій зазначено інформацію про три договори.
Разом з тим, надана Скаржником довідка не містила інформації про код ЄДРПОУ контрагента за одним з договорів, що не відповідає вимогам ТД в цій частині.
Враховуючи наведене, Скаржник не виправив виявлені Замовником невідповідності в цій частині.
Враховуючи наведене, на думку АМКУ, пропозиція Скаржника була правомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги.
Рішення АМКУ №12331-р/пк-пз від 17.07.2024 в закупівлі № UA-2024-06-17-011788-a
Учасник оскаржив рішення про відхилення його ТП, оскільки пропозиція відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам. Зокрема учасник надав порівняльну таблицю, в якій наведено відповідну інформацію про товар, що пропонується. Однак зображення (фото) товару надано не було.
Учасник, посилаючись на п. 43 Особливостей, оскаржив рішення замовника та зазначив, що Замовник неправомірно розмістив вимогу щодо усунення зазначеної невідповідності учасником в частині надання відповідної інформації (зображення товару).
Комісія АМКУ вирішила, що підстав для застосування п.43 Особливостей для надання часу для усунення невідповідностей не було.
Отже, скаргу було залишено без задоволення.
Резюме
З наведених вище Рішень АМКУ 2024 вбачається, що Колегія АМКУ приймає рішення, як на користь Замовників, так і Учасників, в залежності від того, хто саме діяв у межах правового поля.
Втім, варто зазначити, що в деяких випадках, Скаржники посилаються на декілька фактів порушення, що були здійснені Замовниками. І хоча АМКУ не зі всіма фактами порушень погоджується, він може зобов’язати Замовника скасувати рішення про визначення Переможця на підставі інших порушень, що були вчинені Замовником і на які посилався Скаржник.
Рішення АМКУ щодо публічних закупівель 2025
Наша редакція відслідковує показові рішення АМКУ, щоб ви використали аналіз таких рішень та не допускали помилок своїх колег. Слідкуйте за нашими оновленнями та першими дізнайтеся про позицію АМКУ щодо закупівель у 2025 році.
