експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Легко ли установить или связаны лица во время тендера? Не торопитесь отвечать на этот вопрос. Для начала ознакомьтесь с признаками и примерами связанных лиц. Изучите значимые судебные решения и алгоритмы действий заказчика, в случае установления связанности во время проведения закупки.
Поскольку один из принципов осуществления публичных закупок это добросовестная конкуренция среди участников, заказчикам следует обратить внимание на связанных лиц. Ведь, по мнению законодателей, особенно органов АМКУ, участники, которые являются связанными, могут исказить конкуренцию.
Связанные лица: законодательство
Признаки «связанного лица» для целей правоотношений по публичным закупкам приведены в п.20 ч. 1 ст. 1 Закона "О публичных закупках". Фактически речь идет о том, что лицо (юридическое/физическое) может влиять (осуществлять контроль) на действия участника закупок.
При этом под осуществлением контроля Закон №922 подразумевает возможность осуществления решающего влияния на хозяйственную деятельность участника процедуры закупки. Такое влияние может осуществляться непосредственно или через других физических или юридических лиц, в частности, путем реализации права владения или пользования всеми их активами или их значительной долей, права решающего влияния на формирование состава или результаты голосования, а также возможность определять условия хозяйственной деятельности язковы к выполнению указания или выполнять функции органа управления участника процедуры закупки или владения долей (паем, пакетом акций), что составляет не менее 25% уставного капитала участника процедуры закупки.
То есть речь идет как о руководителях предприятий, уполномоченных осуществлять сделки (заключать, разрывать договоры, принимать решения об участии в тендерах и т.п.), так и о собственниках, которые могут принять решение относительно предприятия, в т.ч. о его разделении, выделении и т.д.
Кроме того, любой собственник предприятия, имеющий по меньшей мере 25% акций (или доли в Уставном капитале, далее — доля), по Закону № 922 приравнивается к осуществляющему контроль. Если ООО «А» имеет от 25% в уставном капитале ООО «В», то это означает, что первое общество контролирует второе.
Впрочем, п. 20 ч. 1 ст. 1 Закона № 922 предусматривает четыре признака связанных лиц, а именно:
1. Юридическое лицо, осуществляющее контроль над участником либо контролируемое участником процедуры закупки, либо находится под общим контролем с участником процедуры закупки.
Пример 1. ООО «А» является учредителем ООО «2» (доля составляет 30%) и учредителем ООО «Участник» (доля составляет 50%). В таком случае, все три общества являются связанными лицами. Для наглядности изобразим на схеме связанность этих ООО стрелками (рис. 1)
Рис. 1
Если бы доля ООО «А» в указанных обществах была менее 25% (например, 10% и 20%), то необходимо было бы устанавливать другие признаки связанности. К примеру, не является ли руководитель ООО «А» одновременно руководителем двух других обществ и т.п.
2. Физическое лицо или члены его семьи, осуществляющие контроль над участником процедуры закупки.
Важно! Для целей Закона № 922 членами семьи считаются: супруги, дети, родители, родные братья и сестры, дедушки, бабушки, внуки, усыновители, усыновленные, а также другие лица, при условии их постоянного проживания вместе со связанным лицом и ведение с ним совместного хозяйства.
Пример 2. Отец, сын и дочь проживают вместе и каждый из них предприниматель. При условии, что каждый из них примет участие в закупке, они будут связанными лицами. Аналогично будет в случае, когда кто-то из них — предприниматель, а другие двое осуществляют контроль над предприятиями, формально друг от друга не зависящими.
И даже если речь идет о трех разных предприятиях, каждое из которых на 100% принадлежит отдельному родственнику, а они при этом проживают вместе, речь идет о — связанности лиц в закупках. Рис. 2 изобразим ситуацию схематически.
Рис. 2
Это правило распространяется и на других членов семьи в понимании Закона №922.
3. Служебное (должностное) лицо участника процедуры закупки, уполномоченное осуществлять от имени участника юридические действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданско-правовых отношений, а также члены семьи такого должностного (должностного) лица.
Пример 3. Жена является руководителем ООО «А», а мужчина – учредителем с долей 25% ООО «С». В этом случае речь идет о связанности ООО «А» и ООО «С» в случае их участия в закупке через связь руководителя и учредителя обществ (Рис. 3).
Рис. 3
Важно! Для физического лица общая сумма владения долей в уставном капитале участника процедуры закупки определяется в зависимости от объема корпоративных прав, совокупно принадлежащих такому физическому лицу, членам его семьи и юридическим лицам, контролируемым таким физическим лицом или членами его семьи. В Примере 3, если бы мужчина владел 20% доли ООО «С» и еще 10% доли ООО «А», вместе было бы 30%. То есть эти два общества были бы связаны через такое физическое лицо.
4. Физическое лицо - уполномоченное лицо заказчика, руководитель заказчика и/или члены их семей, осуществляющих контроль над участниками процедуры закупки или уполномоченные совершать от имени участника процедуры закупки юридические действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданско-правовых отношений.
В этом случае речь идет о том, когда уполномоченное лицо, руководитель заказчика или члены их семей связаны деловыми или семейными связями с участником.
Пример 4. Дочь является уполномоченным лицом заказчика, а мать – руководителем ООО «Участник». Или муж является руководителем заказчика, а жена имеет 50% доли ООО «Конкурент».
Этот случай, на первый взгляд, похож на пример 3. Главное отличие — связанность участника с заказчиком, а не нескольких участников. В этом случае уже речь может идти о признаках коррупции. Связанность через физических лиц изобразим на Рисунке 4.
Рис. 4
Следовательно, связанность между должностным лицом заказчика (УО, руководителя) с руководителем/собственником участника приводит к связанности заказчика и участника.
Связанные лица: обязательно ли проверять
Согласно предписаниям п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона №922, одним из принципов публичных закупок является добросовестная конкуренция среди участников.
Согласно пп. 7 п. 47 Особенностей № 1178, заказчик принимает решение об отказе участнику процедуры закупки в участии в открытых торгах и обязан отклонить тендерное предложение участника процедуры закупки в случае, когда тендерное предложение подано участником процедуры закупки, являющегося лицом с другими участниками процедуры закупки и/или с уполномоченным лицом (лицами), и/или с руководителем заказчика.
При таких обстоятельствах усматривается, что заказчик обязан проверять связанность как участников между собой, так и каждого участника с уполномоченными лицами и руководителем заказчика.
Связанные лица: как проверить
Согласно предписаниям п.47 Особенностей № 1178, заказчик не требует от участника процедуры закупки при подаче тендерного предложения в электронной системе закупок каких-либо документов, подтверждающих отсутствие оснований, определенных в этом пункте, кроме самостоятельного декларирования отсутствия таких оснований участником процедуры закупки , но это не касается подтверждения отсутствия связанности лиц.
Следовательно, заказчик самостоятельно по результатам рассмотрения тендерного предложения участника процедуры закупки подтверждает в электронной системе закупок отсутствие у участника процедуры закупки связанности лиц.
Чтобы это проверить, нужно бесплатно узнать информацию об участниках на сайте Минюста. Там будет отображаться информация и об учредителях (собственниках) юридического лица, и о конечном бенефициарном владельце (контролере) юридического лица. Также будет указана их доля, что важно с учетом 25%, предусмотренных Законом № 922 для связанных лиц.
Обратите внимание, что при анализе определения, кто же является членами семьи, основным признаком является то, что они постоянно проживают вместе с связанным лицом и ведут с ним совместное хозяйство.
То есть если члены семьи живут отдельно и контролируют предприятия-участники, такие юридические лица нельзя признавать связанными.
Правда, эта норма расписана несколько размыта. Да, не единичны ситуации, когда, например, отец и сын были прописаны по одному адресу, но фактически жили отдельно. В таких случаях АМКУ удавалось неоднократно убеждать суд в том, что они были связанными лицами.
Поэтому как участникам, так и заказчикам следует уделять внимание предоставлению/получению доказательств того, что родственники фактически не имеют общего хозяйства.
Связанные лица в публичных закупках: как действовать
Как было сказано выше, согласно пп.7 п.47 Особенностей № 1178, заказчик должен отказать участнику процедуры закупки в участии в открытых торгах и обязан отклонить тендерное предложение участника, являющегося связанным лицом.
Если это не будет сделано, то высока вероятность, что заключенный договор закупки будет признан недействительным.
Заказчикам следует учитывать, каким образом определенные требования нормативных актов были разъяснены ВС.
ВС ссылался на предписания Закона № 922, действующие на момент возникновения правоотношений, но в этой статье будем ссылаться на действующие нормы, которые по содержанию соответствуют старой редакции Закона № 922 и Особенностям № 1178.
Управление жилищно-коммунального хозяйства Славянского городского совета (далее — Заказчик) допустил к рассмотрению тендерные предложения, а позже заключил договор с одним из участников. При этом оба участника, как следует из их уставов, были коммунальными предприятиями, созданными Славянским городским советом на базе коммунальной собственности территориальной общины города Славянская. То есть владельцем обоих участников является Славянский городской совет.
В случае прокурор обратился в хозяйственного суда с иском о признании договоров недействительными.
Суды всех трех инстанций пришли к выводу о наличии оснований удовлетворения иска. Объясним, почему.
ВС сослался на предписания нормы, подобные предписаниям действующего п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 922: «заказчик отклоняет тендерное предложение, если в отношении участника есть основания, установленные ч. 1 ст. 17 этого Закона».
Согласно п. 7 ч. 1 ст. 17 Закона № 922 заказчик принимает решение об отказе участнику, если тендерное предложение подано участником конкурентной процедуры закупки или участие в переговорной процедуре принимает участник, являющийся связанным лицом с другими участниками процедуры закупки и/или с уполномоченным лицом (лицами), и/ или с руководителем заказчика.
Проанализировав предписания Закона "О местном самоуправлении в Украине", суды, в т.ч. ВС, пришли к выводу, что Заказчик в своей деятельности подотчетен и подконтролен городскому совету, исполнительному комитету и городскому голове.
Поскольку как участники, так и заказчик находятся под общим контролем одного юридического лица, а именно — учредителя в лице Славянского городского совета, который в соответствии с учредительными документами осуществляет контроль над участником процедуры закупки, то они являются связанными лицами в понимании Закона №922.
В таких обстоятельствах ВС пришел к выводу, что заказчик должен был отказать участникам. То есть имеющиеся фактические обстоятельства, по которым Закон связывает признание такой сделки недействительной на момент ее совершения.
ВС установил, что Специализированное коммунальное предприятие «Харьковзеленстрой» Харьковского городского совета (Участник/Победитель) является самостоятельным юридическим лицом.
Исследовав устав Победителя, ВС указал, что предприятие как юридическое лицо имеет обособленное имущество, переданное ему на праве хозяйственного ведения, самостоятельный баланс, текущий счет, валютный и другие счета в учреждениях банков, товарный знак, фирменный бланк, печать, угловой штамп со своей названием. При этом Победитель не отвечает по обязательствам Харьковского городского совета и его исполнительных органов, в сферу управления которых входит, а последние не отвечают по обязательствам предприятия.
Согласно предписаниям устава, Департамент коммунального хозяйства Харьковского городского совета (Заказчик), осуществляя свои функции, не вмешивается в оперативную и хозяйственную деятельность Победителя и не имеет возможности оказывать решающее влияние на его хозяйственную деятельность.
Кроме того, Заказчик не является органом управления и не владеет долей (паем, пакетом акций), которая составляет не менее 25 процентов уставного капитала Победителя.
Ни один из членов тендерного комитета, руководитель Заказчика и/или члены их семей, не осуществляют контроль над Победителем и не уполномочены совершать от имени предприятия юридические действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданско-правовых отношений.
Учитывая изложенное, ВС пришел к выводу, что прокурором не доказана связанность Победителя с Заказчиком в понимании п.20 ч.1 ст.1 Закона № 922.
Как было сказано выше, согласно пп.7 п.47 Особенностей № 1178, заказчик должен отказать участнику процедуры закупки в участии в открытых торгах и обязан отклонить тендерное предложение участника, являющегося связанным лицом.
Если это не будет сделано, то высока вероятность, что заключенный договор закупки будет признан недействительным.
Заказчикам следует учитывать, каким образом определенные требования нормативных актов были разъяснены ВС.
