експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Иногда, уже выбрав победителя торгов, заказчик отказывается от подписания договора о закупке с таким потенциальным поставщиком. Правомерно ли это, какие последствия ожидают заказчика и что говорит судебная практика, рассмотрим в данной статье
Заказчик отказывается от подписания договора о закупке: имеет ли право
Если подходить формально, то Особенности №1178 не предусматривают для заказчика возможности отказаться от подписания договора о закупке.
Так, п.49 Особенностей № 1178 предусматривает, что заказчик заключает договор о закупке с участником, признанным победителем процедуры закупки, в течение срока действия его предложения, не позднее чем через 15 дней с даты принятия решения о намерении заключить договор о закупке в соответствии с требованиями тендерной документации и предложения победителя процедуры закупки. В случае обоснованной необходимости срок заключения договора может быть продлен до 60 дней.
А в случае подачи жалобы в орган обжалования после обнародования в электронной системе закупок уведомление о намерении заключить договор о закупке в течение срока для заключения договора о закупке останавливается.
Как видим, структура этой нормы звучит как «заказчик заключает», а не «заказчик имеет право заключить». То есть Особенности № 1178 возлагают на заказчика безоговорочную обязанность заключить договор с победителем торгов, проект и существенные условия которого стороны уже согласовали.
Одновременно здесь есть определенная дискриминация. По предписаниям статьи 13 Конституции Украины, все субъекты права собственности равны перед законом. Так что, если участнику разрешается не заключать договор (ч. 7 ст. 33 Закона № 922), такое право должно быть и у заказчика. Теоретически это утверждение можно использовать в случае, когда возник спор, но, как указывает судебная практика, заказчикам следует соблюдать осторожность и соблюдать предписания законодательства.
Обращаем также внимани е, что формально Закон №922 и Особенности №1178 устанавливают опцию для заказчика отказаться от заключения договора путем применения процедуры отмены тендера.
отсутствия дальнейшей потребности в закупке товаров, работ или услуг;
невозможности устранения нарушений, возникших из-за выявленных нарушений требований законодательства в сфере публичных закупок, с описанием таких нарушений;
сокращение объема расходов на осуществление закупки товаров, работ или услуг;
когда осуществление закупки стало невозможным в результате действия обстоятельств непреодолимой силы.
В случае отмены открытых торгов, заказчик в течение одного рабочего дня с даты принятия соответствующего решения отмечает в ЕСЗ основания принятия такого решения.
Важно! Согласно п. 50 Особенностей № 1178 об отмене тендера по основаниям: отсутствия дальнейшей потребности в закупке товаров, работ или услуг и невозможности устранения нарушений, возникших из-за выявленных нарушений законодательства в сфере публичных закупок, с описанием таких нарушений, которые невозможно устранить, требуется четко указать в тендерной документации.
Следовательно, заказчик может отказаться от подписания договора с участником по предписаниям п. 50 Особенностей №1178.
Еще один немаловажный момент. Согласно п.49 Особенностей № 1178, договор о закупке не может быть заключен раньше чем через пять дней с даты обнародования в ЕСЗ уведомления о намерении заключить договор о закупке. Это правило установлено для того, чтобы участники могли оспорить в АМКУ решение заказчика, в т.ч. о признании победителя.
Так что, если АМКУ признает, что какому-то участнику отказали неправомерно, заказчик вынужден будет подписать договор с таким участником, а не с тем, кого признал победителем. Избежать такой ситуации можно в случае, если обратиться в суд, а это длительная процедура.
Заказчикам важно помнить, что в случае отмены закупки (фактически произошел отказ от подписания договора) без надлежащего обоснования, такое решение участник может обжаловать в АМКУ и/или в суд.
АМКУ может обязать заказчика отменить решение об отмене процедуры закупки, а суд — поддержать эту правовую позицию.
Также суд может признать незаконным и отменить решение уполномоченного об отмене процедуры закупки. В этом случае суд может поддержать победителя торгов и взыскать с заказчика расходы победителя на:
использование системы электронных закупок;
страховой платеж, согласно договору страхования (обеспечение тендерного предложения);
страховой платеж (обеспечение исполнения договора).
Также победители часто пытаются взыскать упущенную выгоду. Впрочем, на практике доказать ее наличие достаточно сложно.
Это дело рассматривалось по ХПК Украины и победитель обратился в хозяйственный суд с требованиями:
признать незаконным и отменить решение заказчика об отмене процедуры закупки;
взыскать с заказчика ущерб на уровне 44 525,29 грн, из которых:
39 751,20 грн за упущенную выгоду,
1700,00 грн - использование системы электронных закупок,
1 152,78 грн - страховой платеж согласно договору страхования (обеспечение тендерного предложения),
1 921,31 грн - страховой платеж согласно договору страхования (обеспечение выполнения договора).
Согласно постановлению Верховного Суда от 15.04.2021 по этому делу суды поддержали правовую позицию победителя, кроме возмещения ему упущенной выгоды. Поскольку он не доказал, в чем она заключалась.
Верховный Суд учел свое Постановление по делу № 904/4036/18 и указал на то, что исковые требования победителя должны быть удовлетворены, в частности, из-за незаконности решения заказчика, поскольку определение победителя процедуры закупки — истца и направление ему уведомления о намерении заключить договор свидетельствует принятие (акцепт) предложения такого победителя. Суд утвердил, что процедура закупки фактически завершается принятием заказчиком решения о намерении заключить договор, и после опубликования сообщения о намерении заключить договор не может быть отменена или признана несостоявшейся.
Рассмотрим еще одно судебное дело, где суд принял сторону победителя
В постановлении Верховный Суд от 07.11.2023 г. суд согласился, что было правомерно взыскано с заказчика в пользу победителя 2 806 443,26 грн убытков.
Суд проанализировал предписания ЦК, в частности статей 22 и 1166 и обстоятельства дела, в которых, после признания победителя, торги были отменены, а заказчик позже заключил договор с другим исполнителем, несмотря на незаключение договора о предоставлении правовой помощи с победителем по результатам проведения публичной закупки.
При таких обстоятельствах суд указал, что суммы убытков (упущенной выгоды победителя) подлежащего взысканию в спорных правоотношениях, с учетом проведенного по делу экспертного исследования и составленного по результатам его проведения экспертного заключения, согласно которому ущерб, причиненный заказчиком победителю, составляет материальное выражение разницы. между доходом от ожидаемой стоимости договора, на заключение которого победитель имел законные ожидания, и расходами в связи с исполнением такого договора, суд по взысканию убытков в размере, установленном апелляционным судом.
То есть судебная практика указывает на то, что отменить закупку после опубликования сообщения о намерении заключить договор невозможно и такие действия будут неправомерными со стороны заказчика.
Рассмотрим и другой случай, когда Верховный Суд принял сторону заказчика.
По этому делу заказчик опубликовал протокол об отмене процедуры закупки из-за невозможности устранения выявленных нарушений законодательства в сфере публичных закупок. Участник обжаловал такое решение в АМКУ, который обязал заказчика упразднить решение об отмене процедуры закупки. Заказчик обжаловал решение АМКУ в суд.
Верховный Суд согласился с выводами судов первой и апелляционной инстанции, что обжалуемое решение АМКУ не содержит мотивации, вследствие чего невозможно установить, по каким основаниям и выводам ответчик принял обжалуемое решение, последнее является формальным и объективно не содержит четкого определения оснований и мотивов для принятие, а потому не может быть признано законным и обоснованным.
Следовательно, в отличие от хозяйственного суда административный суд указывает, что именно Государственный орган должен доказывать факт совершения заказчиком нарушения.
То есть, при направлении победителю сообщения о намерении заключить договор, отказ от заключения договора повлечет негативные последствия именно для заказчика. В то же время отмена закупки в любом случае должна быть обоснована и документально подтверждена, даже при положительной практике в административном судопроизводстве.
