експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Іноді, коли замовник вже обрав переможця торгів, він відмовляється від підписання договору про закупівлю з таким потенційним постачальником. Чи правомірно це робити, які наслідки чекають на замовника та що каже судова практика – розглянемо
Замовник відмовляється від підписання договору про закупівлю: чи має право
Якщо підходити формально, то Особливості № 1178 не передбачають для замовника можливості відмовитися від підписання договору про закупівлю.
Так, п.49 Особливостей № 1178 передбачає, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів.
А у разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.
Як бачимо, структура цієї норми звучить як «замовник укладає», а не «замовник має право укласти». Тобто Особливості № 1178 покладають на замовника беззаперечний обов’язок укласти договір з переможцем торгів, проєкт та істотні умови якого сторони вже узгодили.
Одночасно тут є певна дискримінація. За приписами статті 13 Конституції України всі суб’єкти права власності рівні перед законом. Тож, якщо учаснику дозволяється не укладати договір (ч. 7 ст. 33 Закону № 922), таке право має бути і в замовника. Теоретично це твердження можна використати у випадку, коли виник спір, але, як вказує судова практика, замовникам слід бути обережними та дотримуватися приписів законодавства.
Звертаємо також увагу, що формально Закон № 922 та Особливості № 1178 встановлюють опцію для замовника відмовитися від укладання договору шляхом застосування процедури відміни тендеру.
Так, за п.п. 50-52 Особливостей № 1178, замовник відміняє тендер у разі:
відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень;
скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг;
коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.
У разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в ЕСЗ підстави прийняття такого рішення.
Важливо! За частиною 3 статті 32 Закону № 922 про відміну тендеру з підстав: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг та неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, потрібно чітко зазначити в тендерній документації.
Отже, замовник може відмовитися від підписання договору з учасником за приписами пп. 50 Особливостей № 1178.
Ще один важливий момент. Відповідно до п.49 Особливостей № 1178, договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через п’ять днів з дати оприлюднення в ЕСЗ повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Це правило встановлене для того, щоб учасники могли оскаржити до АМКУ рішення замовника, у т.ч. про визнання переможця.
Тож, якщо АМКУ визнає, що якомусь учаснику відмовили неправомірно, замовник змушений буде підписати договір із таким учасником, а не з тим, кого визнав переможцем. Уникнути такої ситуації можна у випадку, якщо звернутись до суду, а це — довготривала процедура.
Коли можна виправити помилку в ЕСЗ, а коли ліпше відмінити закупівлю
Замовникам важливо пам’ятати, що у випадку відміни закупівлі (фактично відбулася відмова від підписання договору) без належного обґрунтування, то таке його рішення учасник може оскаржити до АМКУ та/або до суду.
Натомість АМКУ може зобов’язати замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі, а суд — підтримати цю правову позицію.
Ця справа розглядалася за ГПК України та переможець звернувся до господарського суду з вимогами:
визнати незаконним та скасувати рішення замовника про відміну процедури закупівлі;
стягнути з замовника збитки на рівні 44 525,29 грн, з яких:
39 751,20 грн за упущену вигоду,
1700,00 грн — використання системи електронних закупівель,
1 152,78 грн — страховий платіж згідно з договором страхування (забезпечення тендерної пропозиції),
1 921,31 грн — страховий платіж згідно з договором страхування (забезпечення виконання договору).
За Постановою Верховного Суду від 15.04.2021 у цій справі суди підтримали правову позицію переможця, окрім відшкодування йому упущеної вигоди. Оскільки він не довів, у чому вона полягала.
Верховний Суд врахував свою Постанову в справі № 904/4036/18 та вказав на те, що позовні вимоги переможця мають бути задоволені, зокрема, через незаконність рішення замовника, оскільки визначення переможця процедури закупівлі — позивача та направлення йому повідомлення про намір укласти договір свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції такого переможця. Тож суд ствердив, що процедура закупівлі фактично завершується прийняттям замовником рішення про намір укласти договір, і після опублікування повідомлення про намір укласти договір не може бути відмінена або визнана такою, що не відбулася.
Розглянемо ще одну судову справу, де суд став на бік переможця
У постанові Верховний Суд від 07.11.2023 суд погодився, що було правомірно стягнуто з замовника на користь переможця 2 806 443,26 грн збитків.
Суд проаналізував приписи ЦК, зокрема статей 22 та 1166 та обставини справи, в яких, після визнання переможця торги були відмінені, а замовник пізніше уклав договір з іншим виконавцем, попри неукладення договору про надання правової допомоги з переможцем за результатами проведення публічної закупівлі.
За таких обставин, суд вказав, що суми збитків (упущеної вигоди переможця) що підлягає стягненню у спірних правовідносинах, з урахуванням проведеного у справі експертного дослідження та складеного за результатами його проведення експертного висновку, відповідно до якого збитки, заподіяні замовником переможцю становлять матеріальний вираз різниці між доходом від очікуваної вартості договору, на укладення якого переможець мав законні очікування, та витратами у зв`язку з виконанням такого договору, суд щодо стягнення збитків, у розмірі, встановленому апеляційним судом.
Тобто судова практика вказує на те, що відмінити закупівлю після опублікування повідомлення про намір укласти договір — неможливо і такі дії будуть неправомірними з боку замовника.
Розглянемо й інший випадок, коли Верховний Суд став на бік замовника.
У цій справі замовник опублікував протокол про відміну процедури закупівлі через неможливість усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Учасник оскаржив таке рішення до АМКУ, який зобов’язав замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі. Замовник оскаржив рішення АМКУ до суду.
Верховний Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанції, що оскаржуване рішення АМКУ не містить жодного мотивування, внаслідок чого неможливо встановити, з яких підстав та висновків відповідач прийняв оскаржуване рішення, останнє є формальним та об’єктивно не містить чіткого визначення підстав та мотивів для прийняття, а тому не може бути визнаним законним та обґрунтованим.
Отже, на відміну від господарського суду, адміністративний суд вказує, що саме Державний орган має доводити факт вчинення замовником порушення.
Тобто, за умови направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, відмова від укладання договору спричинить негативні наслідки саме для замовника. Водночас відміна закупівлі у будь-якому разі має бути обґрунтованою і документально підтвердженою, навіть за позитивної практики в адміністративному судочинстві.
