експерт, юрист, адвокат, консультант з питань публічних закупівель, Київ
Наразі закупівельнику недостатньо знати, що таке антиконкурентні узгоджені дії суб’єктів господарювання. Необхідно чітко розуміти, який алгоритм дій у разі їх виявлення? Що робити, коли у закупівлі приймають участь недобросовісні учасники? Про ризики та труднощі, пов’язані з антиконкурентними узгодженими діями дізнайтеся від експерта.
Протягом всього часу існування відносин, пов’язаних з процесом публічних закупівель, враховуючи одну з головних цілей, які ставить законодавець під час нормативного регулювання такої діяльності, та яка полягає у розвитку добросовісної конкуренції, гостро стоїть питання антиконкурентних узгоджених дій часників процедур закупівель, правових наслідків вчинення таких дій, а також прав та обов’язків, які такі дії породжують для інших суб’єктів закупівельного процесу, зокрема, замовника закупівлі.ТОП-7 помилок в закупівлях, за які аудитори штрафують найчастіше
Що таке антиконкурентні узгоджені дії
Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
В процесі закупівельної діяльності перед замовником може постати необхідність прийняття рішення через обставини, пов’язані з антиконкурентними узгодженими діями, в двох випадках:
В разі встановлення ним під час проведення закупівлі дій учасників, які за своїми ознаками можуть вважатися антиконкурентними узгодженими діями (іншими словами – змови учасників).
В разі встановлення факту притягнення учасника до відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії, яке мало місце раніше та не пов’язане з поточною процедурою закупівлі.
Докладено розглянемо обидва випадки.
1. Виявлення замовником в процесі проведення закупівлі дій учасників, які за своїми ознаками можуть кваліфікуватися як антиконкурентні узгоджені дії (змова учасників).
Зробивши екскурс в минуле та звернувшись до Закону України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції 2010 року), який втратив чинність в квітні 2014 року, побачимо, що дана редакція закону серед інших підстав для відміни замовником процедури закупівлі, передбачала таку, як виявлення факту змови учасників.
Всі подальші редакції законодавства в сфері державних (публічних) закупівель, включно з поточною, не містять прямої вказівки на виявлення факту змови учасників, як на обов’язкову підставу відміни процедури закупівлі.
В такому випадку виникає запитання: що ж робити замовнику, який має належні, достатні, достовірні та допустимі докази того, що учасниками закупівлі, які формально є конкурентами, вчинено узгоджені дії, спрямовані на виключення конкуренції в даній закупівлі?
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону про публічні закупівлі замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Враховуючи, що преамбулою та ст. 5 Закону № 922 серед принципів публічних закупівель — добросовісна конкуренція серед учасників, будь-які дії, спрямовані на її обмеження, є порушенням законодавства про публічні закупівлі, які неможливо усунути в процесі вже розпочатої процедури закупівлі, тому остання має бути беззастережно відмінена замовником, який виявив змову між учасниками та має вагомі докази такому факту, оскільки рішення, прийняте на підставі припущень (хай навіть й очевидних) може в майбутньому стати предметом оскарження.
Можливі докази антиконкурентних узгоджених дій
Враховуючи електронний формат стосунків в сфері публічних закупівель, беззаперечними доказами змови між учасниками може бути встановлення та фіксація за допомогою технічних засобів факту здійснення подання документів різними учасниками з одного або пов’язаних між собою електронних пристроїв (комп’ютер, ноутбук тощо) або виявлення факту розміщення документів в електронній системі закупівель з одного переносного накопичувача інформації, помилкового розміщення одним учасником документів, які містять реквізити іншого учасника тощо.
Крім того, джерелом отримання доказів може бути не тільки електронна система закупівель, а й зовнішні джерела, зокрема, повідомлення замовника іншими особами, надання документальних підтверджень фактів листування між учасниками з приводу участі в закупівлі тощо.
Водночас, правом кваліфікувати дії суб’єктів господарювання як такі, що носять антиконкурентний узгоджений характер та накладати стягнення з даного приводу, наділені виключно органи Антимонопольного комітету України, тому замовнику під час виявлення фактів таких порушень та оформлення рішень з даного приводу, слід утриматися від кваліфікації дій учасників як узгоджених антиконкурентних, зазначивши лише про встановлення факту порушення принципу добросовісної конкуренції серед учасників закупівлі, що, в разі наявності доказів, є цілком достатнім.
2. Встановлення факту притягнення учасника до відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії, яке мало місце раніше та не пов’язане з поточною процедурою закупівлі.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону № 922 замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі в процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, якщо суб’єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.
Відповідно до ч. 5 ст. 17 Закону № 922 замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Відповідно до Переліку наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних (надалі – Перелік наборів даних), який є додатком до Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 835 від 21 жовтня 2015 року (зі змінами) Антимонопольний комітет України, як розпорядник інформації, зобов’язаний завантажувати та регулярно оновлювати на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних наступні набори даних:
Зведений перелік суб’єктів природних монополій.
Рішення та рекомендації Антимонопольного комітету.
Реєстр державної допомоги.
Зведені відомості про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб’єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу.
Під час розгляду тендерної пропозиції учасника на предмет відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, зокрема, відсутності відомостей щодо притягнення такого учасника до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в протоколі доцільно зазначати про проведення перевірки таких відомостей з обов’язковим зазначенням даних веб-порталу відкритих даних, а також дати проведення такої перевірки, враховуючи регулярне оновлення таких даних розпорядником.
Звернувшись до вищевказаного реєстру, побачимо, що останній містить відомості про найменування, код ЄДРПОУ суб’єкта господарювання, який вчинив порушення, дату та номер рішення, винесеного органом Антимонопольного комітету України у справі.
Враховуючи, що, як вказано вище, рішення та рекомендації Антимонопольного комітету України також відносяться до наборів даних, які розпорядник інформації (АМКУ) зобов’язаний завантажувати та регулярно оновлювати на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних, не складе великих труднощів, маючи інформацію про номер та дату, одержати повний текст відповідного рішення про притягнення суб’єкта господарювання до відповідальності.
Окремою специфікою таких рішень АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яка відрізняє їх від судових рішень про накладення різного роду стягнень, є те, що таке рішення АМКУ, хоча й може бути оскаржене в судовому порядку, вважається чинним з моменту винесення, саме з якого відповідний суб’єкт господарювання вважається притягненим до відповідальності, що необхідно враховувати замовнику під час визначення дати притягнення учасника до відповідальності та відрахунку передбачених законом трьох років, після спливу яких факт притягнення учасника до вищевказаної відповідальності не тягне негативних наслідків для участі в закупівлях.
Отже, за загальним правилом, в разі встановлення під час розгляду тендерної пропозиції учасника наявності в зведених відомостях відомостей про притягнення його протягом останніх трьох років до відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів тендерів, а також одержання (бажано) повного тексту відповідного рішення про таке притягнення, замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію такого учасника, в зв’язку з наявністю підстав, встановлених частиною першою ст. 17 Закону № 922.
Водночас, відповідно до ст. ст. 57, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення органів Антимонопольного комітету України можуть бути перевірені або оскаржені до господарського суду за заявами осіб, які брали участь у справі.
Тобто, в разі встановлення замовником у зведених відомостях інформації та рішення про притягнення учасника до відповідальності, але з зазначенням відомостей про подальше оскарження або перевірку таких рішень (які також вказуються в зведених відомостях з зазначенням номеру судової справи та найменування суду, який її розглядає), він має відслідкувати весь наступний «ланцюг» подій та встановити наявність дійсності (недійсності) винесеного рішення.
Так, відповідно до Переліку наборів даних Державна судова адміністрація України, як розпорядник інформації, зобов’язана, в числі іншого, завантажувати та регулярно оновлювати набори даних щодо Єдиного державного реєстру судових рішень, інформації щодо стадії розгляду судових справ, списку судових справ, призначених до розгляду, відомості про які доцільно отримувати у відкритому доступі на веб-порталі «Судова влада України», яким має скористатися замовник задля отримання інформації стан та результати розгляду скарги на винесене рішення АМКУ.
В разі одержання замовником інформації про скасування винесеного органами Антимонопольного комітету України рішення про притягнення до відповідальності та накладення штрафу рішенням суду, яке набрало законної сили та станом на день розгляду не є скасованим, замовник не може відхилити тендерну пропозицію такого учасника з підстав притягнення до відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії.
Водночас, непоодинокими є ситуації, коли рішення органу Антимонопольного комітету України про притягнення до відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії станом на дату розгляду тендерної пропозиції такого учасника перебуває в стадії судового оскарження, за результатами якого ще не винесено рішення суду або таке рішення ще не набрало законної сили, враховуючи, що судові процеси з такого перегляду можуть тривати місяцями, а той роками.
Відповідно до ч. 4 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України чи господарським судом не визначено інше.
Як бачимо, оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України, за загальним правилам (автоматично) зупиняє лише виконання такого рішення, тобто відтерміновує сплату штрафу, при цьому не зупиняє дію рішення в частині існування юридичного факту притягнення до відповідальності за анти конкуренті узгоджені дії, що дає підстави для відхилення тендерної пропозиції такого учасника.
Водночас, окремою нормою, а саме ч. 5 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України.
Отже, в разі встановлення замовником, що рішення органу Антимонопольного комітету України про притягнення до відповідальності оскаржене в судовому порядку, при цьому по даній окремій справі судом окремим рішенням (або пунктом рішення) зупинено дію такого оскаржуваного рішення, останнє вважається таким, що не має законної сили до набрання судовим рішенням у даній справі законної сили, тому в даному випадку не буде підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника, як такого, що притягувався до відповідальності за анти конкуренті узгоджені дії.
Отже, як бачимо, необхідно розрізняти поняття зупинення виконання рішення та зупинення дії рішення.
В разу зупинення виконання рішення, суб’єкт господарювання продовжує вважатися таким, що вчинив відповідне правопорушення, проте, до набрання законної сили судовим рішенням, отримує відтермінування для сплати штрафу, а вразі зупинення дії рішення, фактично зупиняється існування самого юридичного факту наявності в суб’єкта господарювання статусу притягнутого до відповідальності.
Аналогічна за суттю позиція висловлена в Листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (вих. № 3304-04/33947-06 від 07 серпня 2018 року) щодо відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі.
Тепер ви знаєте можливі ризики та труднощі, пов’язані з антиконкурентними узгодженими діями, маєте певний алгоритм дій, щоб мінімізувати їх та убезпечити себе як від оскаржень з боку учасників, так і від зайвої уваги контролюючих органів.
✔️ Які повноваження перевіряльників? ✔️Як взаємодіяти з аудиторами? ✔️Які варіанти дій після рішення органів контролю? ✔️ Які наслідки порушень законодавства про закупівлю
