експерт, юрист, адвокат, консультант з питань публічних закупівель, Київ
Спрощена закупівля відрізняється від процедур закупівель, зокрема підставами та процедурою відхилення пропозицій учасників. Крім того, останні зміни в Законі про публічні закупівлі дещо оновили й підстав відхилення. Коли замовник може відхилити пропозицію учасника спрощеної закупівлі, та які можливі правові наслідки такого відхилення для замовника, роз’яснює наш експерт.
Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону про публічні закупівлі (далі – Закон), спрощена закупівля — придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього закону.
Як свідчить практика, найбільша кількість конфліктних ситуацій під час спрощеної закупівлі відбувається на етапі розгляду пропозицій на відповідність встановленим умовам та власне, в процесі відхилення поданих пропозицій та визначення переможця.
За формою та порядком розгляду пропозицій учасників спрощена закупівля наближена до відкритих торгів (без обов’язкового додаткового оприлюднення англійською мовою), проте має ряд особливостей, в тому числі в частині підстав відхилення пропозицій учасників, а саме:
Частиною 13 ст. 14 Закону встановлено виключний перелік підстав для відхилення пропозицій учасників спрощених закупівель:
Учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю.
Якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.
Докладніше розглянемо першу, з викладених вище, підстав. Відповідно до ч. 3 ст. 14 Закону визначено перелік інформації, яка обов’язково зазначається в оголошенні. Нагадаємо, що в цьому переліку відсутні кваліфікаційні критерії та підстави для відмови в процедурі закупівлі, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 16, ч. 1 ст. 17 Закону підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, а також відсутності підстав для відмови вимагається лише від учасників процедури закупівлі, до яких спрощена закупівля не належить. Тому встановлення при проведенні спрощеної закупівлі кваліфікаційних критеріїв, а також підстав для відмови в участі відповідно до ст. 17 Закону є незаконним.
При цьому ч. 2 ст. 14 Закону скеровує, що в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може (не обов’язково) зазначатися інша інформація, до якої можна віднести опис матеріально-технічної бази, вимоги до працівників, виконання аналогічних договорів, фінансову спроможність, проєкт договору про закупівлю тощо. Саме тому ненадання учасником документів на підтвердження викладених відомостей може розцінюватися як невідповідність його пропозиції умовам, визначеним в оголошенні (без застосування таких визначень як кваліфікаційних критеріїв). Зверніть увагу, що дана норма не надає права застосовувати для відхилення пропозиції норми ст. 17 Закону, оскільки такі вимоги, встановлені лише для учасників процедури закупівель.
Також незаконним є відхилення пропозиції учасника через відсутність обґрунтування ним аномально низької ціни (що передбачено процедурою відкритих торгів), оскільки остання встановлюється лише для конкурентних процедур закупівель.
Крім того, під час проведення спрощеної закупівлі відсутня можливість звернення замовника за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, юридичних осіб, у порядку, встановленому ч. 15 ст. 29 Закону, а також можливість усунення учасником невідповідностей в пропозиції у порядку, встановленому ч. 9 ст. 26 Законом.
Друга та третя підстави для відхилення пропозиції учасника спрощеної закупівлі в цілому за формою схожі з аналогічними підставами процедури відкритих торгів, а саме: ненадання учасником забезпечення пропозиції або відмова від укладення договору. Детально про них читайте статті «Відхилення тендерної пропозиції учасника або переможця».
Свого роду новою та унікальною є четверта підстава, яка зобов’язує замовника відхилити пропозицію учасника, який протягом попереднього року більше двох разів (тобто три та більше рази) відмовлявся укладати договір про закупівлю з тим самим замовником.
Зміни, внесені в Закон України «Про публічні закупівлі» відповідно до Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель» від 03 червня 2021 року, торкнулися також і даної норми, а саме було виключено виокремлення випадку неукладання договору з боку учасника як однієї з форм відмови від підписання договору.
Тобто, якщо попередні редакції закону напряму прирівнювали до відмови від підписання договору також і пасивну поведінку учасника (неприбуття до замовника для підписання договору, неповернення підписаного примірника договору тощо), то в поточній редакції задля відхилення пропозиції замовник має довести, що в попередні рази такий учасник, який не укладав договори про закупівлю, мав намір саме відмовитися від такого підписання, доказами чого можуть стати, приміром, листи замовника на адресу такого учасника з вимогою укласти договір, які були ним проігноровані.
Водночас, норма закону не містить для такої підстави відхилення пропозиції обов’язкової вимоги щодо попередніх відмов від підписання договорів саме за спрощеними закупівлями, допускаючи використання негативного досвіду інших процедур, головне, щоб сторони залишалися незмінними (той самий замовник та той самий учасник).
Зміни, внесені в Закон України «Про публічні закупівлі» відповідно до Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель» від 03 червня 2021 року, торкнулися також і даної норми, а саме було виключено виокремлення випадку неукладання договору з боку учасника як однієї з форм відмови від підписання договору.
Тобто, якщо попередні редакції закону напряму прирівнювали до відмови від підписання договору також і пасивну поведінку учасника (неприбуття до замовника для підписання договору, неповернення підписаного примірника договору тощо), то в поточній редакції задля відхилення пропозиції замовник має довести, що в попередні рази такий учасник, який не укладав договори про закупівлю, мав намір саме відмовитися від такого підписання, доказами чого можуть стати, приміром, листи замовника на адресу такого учасника з вимогою укласти договір, які були ним проігноровані.
При цьому норма закону не містить для такої підстави відхилення пропозиції обов’язкової вимоги щодо попередніх відмов від підписання договорів саме за спрощеними закупівлями, допускаючи використання негативного досвіду інших процедур, головне, щоб сторони залишалися незмінними (той самий замовник та той самий учасник).
Нагадаю, що ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено відповідальність у вигляді штрафу в розмірі від 25 500, 00 грн до 51 000, 00 грн за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону, а також за відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених Законом або не відповідно до вимог Закону (безпідставне відхилення). Як бачимо, наявна прогалина в частині встановлення відповідальності за безпідставне відхилення (невідхилення) пропозиції учасника спрощеної закупівлі, яка не є тендерною, оскільки спрощена закупівля не передбачає тендерної документації.
Водночас Державна аудиторська служба України позбавлена можливості здійснювати контроль спрощеної закупівлі (в тому числі відхилення/невідхилення пропозицій учасників) шляхом моніторингу, оскільки проведення останнього Законом встановлено лише для процедури закупівлі.
Крім того, Законом не передбачено оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника під час проведення спрощеної закупівлі (в тому числі відхилення/невідхилення пропозицій учасників) до Антимонопольного комітету України, також залишаючи таку прерогативу виключно до процедур закупівель.
Отже, «гібридний» статус спрощених процедур закупівель, сума яких, між іншим, може сягати мільйонів гривень, дозволяє замовнику уникнути процедури моніторингу, а також ризику оскарження його дій в Антимонопольному комітеті та відповідних наслідків.
Проте, не слід забувати, що Державна аудиторська служба України не позбавлена права проведення планових або позапланових ревізій діяльності замовника, в тому числі в частині проведення спрощених закупівель, та вжиття з цього приводу відповідних заходів, аж до порушення перед правоохоронними органами питання про відкриття кримінального провадження. А учасник, права якого порушені, не позбавлений можливості звернутися до органу, що здійснює контроль над замовником або до суду. Тому викладені вище законодавчі послаблення для замовника в сфері проведення спрощених закупівель не слід розцінювати як керівництво до зловживань та гарантію безкарності, в разі їх виявлення.
Якщо замовнику довелося відхилити найбільш економічно вигідну пропозицію, він переходить до розгляду наступної пропозиції учасника, який за результатами оцінки ЕСЗ надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.
Протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення пропозиції замовник має оприлюднити в ЕСЗ інформацію про її відхилення. При цьому замовник не надсилає таку інформацію відхиленому учаснику, оскільки ЕСЗ робить це автоматично.
Пам'ятайте, що учасник, пропозицію якого відхилили, має право звернутися до замовника з вимогою надати додаткові аргументи щодо причин невідповідності його пропозиції. Якщо замовник отримав такий запит, за 3 робочих дні обов’язково в ЕСЗ має йому відповідь. Тобто поясніть, чим саме його пропозиція не відповідає визначеним умовам та вимогам до предмета закупівлі.
