Не секрет, що законодавство у сфері державних закупівель постійно змінюється. Останні суттєві зміни відбулися в кінці вересня минулого року. Проте й через два місяці після змін у держзакупівельної спільноти виникають запитання, як правильно розуміти і реалізувати ту чи ту новацію законодавця.
З огляду на часовий формат вебінару, а також зважаючи на те, що окремі запитання учасників вебінару потребували додаткового аналізу, продовжуємо відповідати на такі запитання на шпальтах журналу «Держзакупівлі».
Для зручності аналізу ми згрупували запитання в окремі тематичні розділи.
Обгрунтування закупівлі електроенергії
Яке обгрунтування можна зазначити в пункті 5 форми обгрунтування у разі закупівлі електроенергії та теплопостачання?
Ярослава Дуброва: Нагадаємо, що відповідно до частини 1 статті 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197 (далі — Закон про закупівлі) переговорна процедура закупівлі — це процедура, яку замовник використовує як виняток і відповідно до якої укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Одним із винятків є відсутність конкуренції (у т. ч. з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, коли при цьому немає альтернативи. Така підстава для проведення переговорної процедури передбачена пунктом 2 частини 2 статті 39 Закону про закупівлі.
Наголосимо, що наказом Мінекономрозвитку «Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель» від 15.09.2014 № 1106 (далі — Наказ № 1106) затверджено форму обгрунтування та Інструкцію щодо його заповнення.
Серед іншого, обгрунтування переговорноїпроцедури закупівлі має обов’язково містити умови застосування такої процедури закупівлі. Цього вимагає норма частини 1 статті 39 Закону про закупівлі.
Причини та обставини, якими керувався замовник під час обрання переговорної процедури закупівлі, зазначають у пункті 5 форми обгрунтування.
Відповідно до пункту 6 Інструкції щодо заповнення форми обгрунтування застосування переговорної процедури закупівлі замовник зазначає в довільній формі причини та обставини, якими він керувався для обрання переговорної процедури закупівлі, з огляду на умови її застосування.
Розглянемо далі один із варіантів зазначення причин та обставин, які може навести замовник у разі застосування переговорної процедури закупівлі електроенергії в ПАТ «Київенерго».
Спочатку в обгрунтуванні замовник зазначає таке
Згідно з розпорядженням АМКУ «Про затвердження Порядку складання та ведення зведеного переліку суб’єктів природних монополій» від 28.11.2012 № 874-р (далі — Розпорядження № 874-р) Антимонопольний комітет України (АМКУ) відповідно до його повноважень складає та веде перелік природних монополій Києва.
Далі обгрунтування може бути таким.
Відповідно до пункту 6.4 Розпорядження № 874-р зазначений перелік у встановленому порядку розміщено на офіційному веб-сайті АМКУ: www.amc.gov.ua.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 № 1682–III (
далі — Закон № 1682)
природна монополія — це стан товарного ринку, за якого задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв’язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляють суб’єкти природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв’язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).
Абзацом другим частини 1 статті 12
Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210–III (
далі — Закон № 2210) передбачено, що суб’єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента.
Відповідно до частини 2 статті 12 Закону № 2210 монопольним (домінуючим) вважається становище суб’єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35%, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.
Згідно з частиною 1 статті 5 Закону № 1682 діяльність суб’єктів природних монополій регулюється цим Законом, у т. ч. і у сфері передачі електричної енергії (передача електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами).
Станом на дату засідання комітету з конкурсних торгів на офіційному веб-сайті АМКУ у Переліку суб’єктів природних монополій міста Києва значиться ПАТ «Київенерго».
Відповідно до статті 21 Закону України «Про інформацію»
інформація державних органів та органів місцевого самоврядування — це офіційна документована інформація, яка створюється в процесі поточної діяльності законодавчої, виконавчої та судової влади, органів місцевого самоврядування. Інформація державних органів та органів місцевого самоврядування
доводиться до відома заінтересованих осіб шляхом:
• опублікування її в офіційних друкованих виданнях;
• розміщення на офіційних сторінках відповідних органів влади у мережі інтернет;
• поширення інформаційними службами відповідних державних органів і організацій.
Отже, інформація щодо переліку суб’єктів природних монополій, розміщена на офіційному веб-сайті АМКУ,
є офіційною інформацією державного органу.
З огляду на зазначене та згідно з частиною 2 статті 5 Закону № 1682 ПАТ «Київенерго» займає монопольне становище на ринку постачання електричної енергії у місті Києві й, відповідно, є
єдиним постачальником та надавачем послуг з постачання електричної енергії, що підтверджує перелік природних монополій міста Києва.
Тож оскільки закупівля електричної енергії, включаючи оплату послуг з її постачання та розподілу,
може бути запропонована лише ПАТ «Київенерго», то замовник для здійснення закупівлі електричної енергії (включаючи оплату послуг з її постачання та розподілу) на підставі пункту 2 частини 2 статті 39 Закону про закупівлі повинен застосувати переговорну процедуру закупівлі через відсутність конкуренції (у т. ч. з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
⚡️ Закупівлі-2021: плануємо за новими вимогами Обгрунтування закупівлі послуг з теплопостачання
Обгрунтування застосування переговорної процедури для закупівлі послуг з теплопостачання залежить від конкретної ситуації: замовник частково може зазначити такі самі аргументи про відсутність конкуренції, як уже було наведено для закупівель електроенергії (аргументи щодо монопольного становища суб’єкта постачання).
Окрім того, замовник, залежно від конкретної ситуації, може зазначити таке.
Відповідно до статті 1
Закону України «Про теплопостачання» від 02.06.2005 № 2633–IV (
далі — Закон № 2633)
теплова енергія є товарною продукцією, що виробляється на об’єктах сфери теплопостачання для опалення, підігріву питної води, інших господарських і технологічних потреб споживачів, призначена для купівлі-продажу.
Згідно зі статтею 1 Закону № 2633 тариф (ціна) на теплову енергію — це грошовий вираз витрат на виробництво, транспортування, постачання одиниці теплової енергії (1 Гкал) з урахуванням рентабельності виробництва, інвестиційної та інших складових, що визначаються згідно з методиками, розробленими національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг.
Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), встановлює тариф (ціну) на теплову енергію.
Точки підключення погоджено сторонами у схемах межі поділу теплової мережі, якими визначено місця підключення мереж та обладнання, що належать учаснику цієї переговорної процедури закупівлі, до мереж та обладнання об’єктів замовника, і цим забезпечено їх повноцінне функціонування.
Учасник має ліцензію на виробництво теплової енергії, транспортування її магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, постачання теплової енергії.
З огляду на зазначене неможливо отримувати теплову енергію від інших постачальників, ніж учасник цієї переговорної процедури закупівлі, який є єдиним постачальником теплової енергії замовнику.
ТОВ «Кременчукгаз-постачання» має чинну ліцензію на провадження господарської діяльності на відповідній території. Чи має воно право закуповувати газ за переговорною процедурою?
Я. Д.: Нагадаємо, що сьогодні правові засади функціонування ринку природного газу України врегульовано Законом України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 № 329 (далі — Закон № 329).
Закон № 329 передбачає, що ринок природного газу України функціонує на принципах вільної конкуренції, а всім споживачам гарантується право вибору та зміни постачальника природного газу.
Постачання природного газу споживачам (які не є побутовими споживачами) постачальник природного газу здійснює на підставі договорів. Такі договори укладають згідно з Цивільним i Господарським кодексами з обов’язковим погодженням істотних умов договору, передбачених Законом № 329. Водночас постачання природного газу здійснюється за цінами, які вільно встановлюються між постачальником та споживачем, крім випадків, передбачених зазначеним Законом.
Постачальник природного газу — це суб’єкт господарювання, який здійснює діяльність із постачання природного газу на підставі ліцензії.
Тож оскільки сьогодні ринок природного газу є конкурентним, то споживач може вільно обирати постачальника природного газу на підставі конкурсних торгів.
Водночас така закупівля може бути здійснена і шляхом проведення переговорної процедури за наявності для цього законних пiдстав.
Одна з таких підстав закріплена пунктом 2 частини 2 статті 39 Закону про закупівлі — відсутність конкуренції (у т. ч. з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, коли при цьому немає альтернативи.
Отже, у разі якщо на провадження господарської діяльності з постачання природного газу на відповідній території чинну ліцензію має лише ТОВ «Кременчукгаз-постачання», то замовник може провести переговорну процедуру закупівлі природного газу в цієї організації на підставі пункту 2 частини 2 статті 39 Закону про закупівлі.
Також у замовника може виникнути підстава для проведення закупівлі природного газу за переговорною процедурою у разі, якщо він двічі відмінив конкурсні торги через відсутність достатньої кількості учасників (п. 4 ч. 2 ст. 39 Закону про закупівлі).
Останнім часом біля котелень, які працюють на природному газу і забезпечують лікарні теплом, будують нові котельні на альтернативному (твердому) паливі. Як у такому разі правильно здійснювати закупівлю теплової енергії у нових (альтернативних) постачальників, чи можлива переговорна процедура та як правильно оформити її обгрунтування?
Я. Д.: Як ми зазначали, переговорну процедуру закупівлі замовник застосовує як виняток.
У зазначеній ситуації підставою для переговорної процедури може бути пункт 2 частини 2 статті 39 Закону про закупівлі: відсутність конкуренції (у т. ч. з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, коли при цьому немає альтернативи.
Обгрунтування причин та обставин, якими керувався замовник під час застосування переговорної процедури закупівлі, може мати такий вигляд.
Відповідно до Плану коротко- та середньострокових заходів щодо скорочення обсягу споживання природного газу на період до 2017 року, затвердженого розпорядженням КМУ від 16.10.2014 № 1014-р, Урядом країни розроблено заходи зі скорочення обсягу споживання природного газу, зокрема перехід до використання альтернативних видів палива.
Одним із заходів підвищення енергоефективності є встановлення на території замовника твердопаливної котельні відкритого типу потужністю 5 МВт (інвестор ПП «С»). Котел твердопаливний водогрійний потужністю 5000 Квт/год з системою золовидалення та автоматикою, що перебуває на балансі ПП «С», має унікальну та особливу функціональність — основним видом палива є тріска деревна.
Відповідно до Акта № 88 про підключення до теплових мереж замовника та ПП «С» 21.12.2015 було проведено огляд та підключення котельні на альтернативному паливі ПП «С» до теплових мереж замовника.
Місцезнаходження котла: м. Київ, технологічний майданчик замовника. Технічний документ, що підтверджує інформацію, — Паспорт котла, реєстраційний номер 2111.
Точка підключення котла до мереж замовника: на магістральному трубопроводі системи опалення в будівлі опалювально-виробничої котельні № 1 замовника.
З огляду на зазначене, станом на сьогодні в замовника відсутні будь-які інші котельні, приєднані до теплових мереж замовника, крім котельні на альтернативному паливі, що належить ПП «С».
На підтвердження наведеного замовник листом від 25.12.2015 № 123 звернувся до підприємства, у володінні якого перебувають теплові мережі, за якими здійснюється централізоване теплопостачання району, в якому перебуває замовник, а саме: до ПАТ «Київенерго». ПАТ «Київенерго» включено до Зведеного переліку суб’єктів природних монополій щодо транспортування теплової енергії на території м. Києва. Замовник звернувся до ПАТ «Київенерго» з проханням надати інформацію про наявність технічної можливості надавати теплову енергію для будівель замовника.
Листом від 28.12.2015 № 321 ПАТ «Київенерго» повідомило, що не має джерел тепла та теплотрас у районі місцезнаходження замовника, тому технічної можливості постачання теплової енергії для будівель замовника немає.
До того ж НКРЕКП листом від 29.12.2015 № 456 повідомила, що згідно з наявною у НКРЕКП інформацією за адресою замовника ліцензовану діяльність з виробництва теплової енергії на установках з використанням нетрадиційних або поновлювальних джерел енергії провадить ПП «С». Водночас у листі зауважено, що в НКРЕКП відсутня інформація щодо провадження за зазначеною адресою господарської діяльності з виробництва теплової енергії іншими суб’єктами господарювання, діяльність яких регулює НКРЕКП.
Отже, станом на сьогодні в районі місцезнаходження замовника здійснює виробництво теплової енергії лише суб’єкт господарювання, що має відповідну ліцензію, а саме ПП «С».
Оскільки лише ПП «С» здійснює виробництво теплової енергії на установках з використанням нетрадиційних або поновлювальних джерел енергії, а альтернативне ПАТ «Київенерго» немає технічної можливості постачати теплову енергію для будівель замовника, то можна зробити висновок, що на відповідному ринку конкуренція відсутня з технічних причин.
Ураховуючи наведене, договір про закупівлю замовник може укласти лише з єдиним постачальником — ПП «С».
Отже, слід констатувати наявність у замовника підстави для застосування переговорної процедури закупівлі у зв’язку з відсутністю конкуренції (у т. ч. з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи (п. 2 ч. 2 ст. 39 Закону про закупівлі).
Крім того, закупівля теплової енергії, що виробляється на установках з нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, є економічно вигідною для замовника, оскільки дає економію 3 грн. за споживання 1 Гкал.
Як провести спрощену закупівлю на майданчику за 5 кроківЗауважимо, що в цьому випадку документами, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, можуть бути:
- паспорт котла, реєстраційний номер 2111;
- лист ПАТ «Київенерго» від 28.12.2015 № 321;
- лист НКРЕКП від 29.12.2015 № 456;
- протокол засідання робочої групи замовника щодо реалізації заходів зі скорочення обсягу споживання природного газу.
Річна сума на закупівлю газу (товару) на 2016 рік становитиме 352 700 грн. Якщо на період з 01.01.2016 по 29.02.2016 установі потрібно близько 120 000 грн., чи може замовник укласти прямий договір з НАК «Нафтогаз України» (постачальник «останньої надії») на період, доки буде проведено запит цінових пропозицій на суму 232 700?
Я. Д.: Так, може. Пояснимо чому.
Постачання природного газу замовнику (споживачу) здійснює постачальник «останньої надії», якщо постачальника природного газу, з яким замовник уклав договір, ліквідовано, визнано банкрутом, його ліцензію на провадження діяльності з постачання природного газу анульовано або її дію зупинено, а також в інших випадках, передбачених правилами для постачальника «останньої надії».
Відповідно до пункту 26 частини 1 статті 1 Закону № 329 постачальник «останньої надії» — це визначений Кабінетом Міністрів України постачальник, який не має права відмовити в укладенні договору постачання природного газу на обмежений період часу.
Наголосимо, що розпорядженням КМУ від 09.12.2015 № 1307-р постачальником «останньої надії» як переможця конкурсу визначено НАК «Нафтогаз України» строком на три роки.
Постачання «останньої надії» здійснюється у порядку, визначеному правилами для постачальника «останньої надії» (постанова НКРЕКП від 30.09.2015 № 4296).
При цьому постачання природного газу постачальником «останньої надії» здійснюється на умовах типового договору постачання постачальником «останньої надії». Такий типовий договір затверджено постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2501.
За нормами Закону № 329 постачальник «останньої надії» постачає природний газ замовнику (споживачу) протягом строку, який не може перевищувати 60 діб і триває до кінця календарного місяця, що настає за місяцем початку фактичного постачання природного газу споживачу.
Тож на період проведення торгів замовник для забезпечення невідкладної потреби природного газу може укласти договір з НАК «Нафтогаз України».
