експерт, консультантка з публічних закупівель, Київ
Замовник уклав договір про закупівлю з переможцем торгів. Після укладення договору виявилося, що поставити товар постачальник не може і пропонує змінити умови договору. Як бути в цій ситуації?
Відбулася закупівля за процедурою відкриті торги. У тендерній документації не було зазначено марку товару, а тільки технічні характеристики. Цінова пропозиція учасника містила назву товару. Уклали договір, але учасник товар поставити не може та пропонує змінити умови договору. Це можливо, якщо закупівля вже завершена?
Основні вимоги до договору про закупівлю законодавець передбачив у статті 36 Закону про публічні закупівлі.
Договір про закупівлю укладають відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України (ГК) з урахуванням особливостей, визначених Законом про публічні закупівлі.
Зміна істотних умов договору
Умови договору про закупівлю не мають відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (зокрема, й ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури (ч. 4 ст. 36 Закону про публічні закупівлі). Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
зміни ціни у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
зміни встановленого органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини 5 статті 36 Закону про публічні закупівлі.
Частиною 5 статті 36 Закону про публічні закупівлі передбачено, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Під час тендеру учасник подав скаргу ➤ Як діяти замовнику?
Назва товару — істотна умова договору
Назва (марка) товару є істотною умовою договору з огляду на положення ГК.
Так, відповідно до частини 1 статті 180 ГК зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань, які погоджені сторонами й приймаються ними як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов.
Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів цього виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін має бути досягнута згода (ч. 2 ст. 180 ГК).
За частиною 3 статті 180 ГК під час укладення господарського договору сторони зобов’язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
При цьому умови про предмет у господарському договорі мають визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості (ч. 4 ст. 180 ГК). Вимоги щодо якості предмета договору визначають відповідно до обов’язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 ГК. А в разі їх відсутності — у договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
Отже, сторони за договором про закупівлю можуть внести зміни до його істотних умов тільки у зазначених вище випадках, керуючись нормами Закону про публічні закупівлі, ЦК та ГК.
Варіантом виходу із ситуації може бути внесення змін до договору на підставі пункту 3 частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі. А саме: покращення якості предмета закупівлі за умови, що воно не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Тобто, якщо контрагент за договором не має можливості поставити товар зазначеної в договорі якості, він може поставити інший такий само товар, але кращої якості без підвищення його ціни.
Інакше сторони можуть за згодою розірвати договір відповідно до прописаних у ньому умов.
Водночас у цій ситуації радимо замовнику розглянути нарахування штрафних санкцій за прострочення контрагентом виконання своїх зобов’язань відповідно до договірних умов. Це допоможе замовнику уникнути ризику заподіяння державі збитків у вигляді недоотримання коштів.
