За порадами свіжого експертного матеріалу, який підготували редакція «Експертус Держзакупівлі» і юристи фірми «Світ права», оминете дискримінаційні формулювання у кваліфікаційних вимогах до учасника. Адже врахуєте, що особа, яка надає послуги підприємству за цивільно-правовим договором, не є працівником учасника
Правильно складена тендерна документація (ТД) — фундамент успішної закупівлі. А її замовник формує відповідно до вимог статті 22 Закону № 922 з урахуванням Особливостей.
З-поміж вимог, які ТД повинна містити:
- кваліфікаційні вимоги відповідно до статті 16 Закону № 922 з урахуванням положень Особливостей;
- інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством (п. 28 Особливостей).
Особливості дозволяють під час закупівлі товарів не застосовувати до учасників кваліфікаційних критеріїв (п. 48 Особливостей). Однак у разі закупівлі послуг або робіт замовник зобов’язаний вимагати від учасників подати документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційному критерію. І ймовірність помилитися в кваліфікаційних вимогах чимала.
Розберемо сьогодні одну з можливих помилок, коли встановлюєте такий кваліфікаційний критерій, як наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Наші висновки допоможуть ураховувати можливість учасника залучити особу до виконання роботи на підставі цивільно-правового договору.
Установлюємо вимоги з огляду на предмет закупівлі
На кваліфікаційні вимоги впливає безпосередньо предмет закупівлі. Виходьте з того, що закуповуєте — товари, роботи чи послуги. Цей критерій визначальний також і для формування вимоги підтвердити наявність в працівників, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Залежно від предмета закупівлі виважено встановлюйте кваліфікаційні вимоги щодо того, які саме працівники мають постачати товари, надавати послуги чи виконувати роботи.
Тож, коли встановлюєте такий кваліфікаційний критерій, то:
- керуйтеся принципами здійснення публічних закупівель;
- не обмежуйте конкуренцію серед учасників закупівлі.
Вимагаємо від працівників документи про трудові відносини
Законодавець чітко визначив, хто такий працівник.
Працівник — фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону (пп. 14.1.195 Податкового кодексу України).
Аналогічне за своєю суттю тлумачення поняття «працівник» має стаття 1 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15.09.1999 № 1045-XIV.
Працівник — фізична особа, яка працює на підставі трудового договору на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи, яка використовує найману працю.
Тож важливою умовою для визначення фізичної особи працівником є укладений трудовий договір між цією особою та роботодавцем.
Трудовий договір — це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою. За такою угодою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену нею, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов’язується виплачувати працівнику заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (ч. 1 ст. 21 Кодексу законів про працю України).
Читайте більше статей проєкту «ДеюреЗакупівлі: закон і практика»
Укладений трудовий договір між працівником та роботодавцем — основний документ, що підтверджує трудові відносини між ними.
Окрім трудового договору, існують й інші документи, які також мають важливе значення для підтвердження трудових відносин. Це, зокрема:
- трудові книжки;
- накази про прийняття на роботу або витяги з наказів про прийняття на роботу.
Отже, фізична особа є працівником підприємства, установи, організації у тому випадку, коли:
- підписує трудовий договір з роботодавцем;
- перебуває у штаті такого підприємства, установи, організації.
Чи можна закуповувати у фізосіб за цивільно-правовими договорами
Ураховуємо особливості роботи за цивільно-правовим договором
Іноді учасник, щоб підтвердити відповідність кваліфікаційному критерію, може надати інформацію про осіб, яких він залучає за цивільно-правовим договором. Наприклад, коли планує зробити це разово. Або ж тоді, коли не має таких найманих працівників, але й не зобов’язаний їх мати за видом діяльності. Що ж варто знати замовнику у такій ситуації?
Фізична особа може бути залучена до виконання роботи на підставі цивільно-правового договору. Це означає, що замість трудового договору, який встановлює трудові відносини між працівником і роботодавцем, сторони укладають цивільно-правовий договір, що й регулює відносини між ними.
До того ж особи, яких залучили до робіт за цивільно-правовими договорами, не входять до облікової кількості штатних працівників (п. 2.6.2 Інструкції зі статистики кількості працівників, затвердженої наказом Держкомстату від 28.09.2005 № 286).
Цивільно-правовий договір — це, зокрема, угода між фізичною особою та іншою фізичною особою або юридичною особою, спрямована на виникнення, зміну або припинення цивільних правовідносин.
Основна відмінність між цивільно-правовим договором та трудовим договором полягає в їх правовому статусі та режимі правового регулювання.
Працівник підпадає під законодавство про працю. Натомість особа, залучена за цивільно-правовим договором, підпадає під дію цивільного законодавства.
Фактично цивільно-правовий договір — це угода між фізичною особою та підприємством, установою, організацією про виконання такою фізичною особою робіт (договір підряду) чи надання послуг. У цих випадках сторони укладають окремі види договору.
У разі надання послуг — договір про надання послуг. За таким договором одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ч. 1 ст. 901 ЦК).
У разі виконання робіт — договір підряду. За таким договором одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст.837 ЦК).
Тож особа, яку учасник залучає на підставі цивільно-правового договору, не є працівником учасника.
Підтвердження зустрічаємо і в практиці оскарження.
| Приклад 1 Під час торгів на закупівлю послуг з утримання мереж вуличного освітлення замовник визначив переможця. Утім один з учасників з таким рішенням не погодився і звернувся до Органу оскарження. Скаржник зазначив, що обраний переможцем учасник не підтвердив наявність у нього працівників, як це вимагає ТД. Зокрема, учасник мав надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, за встановленою формою. Також за вимогами ТД учасник мав перебувати у трудових відносинах з інженерно-технічними працівниками у кількості не менше 1 особи. А на підтвердження цього ТП мала містити наказ про призначення на посаду та/або накази про сумісництво, що будуть задіяні учасником під час надання послуг, або інші документи, які підтверджують наявність правовідносин учасника з працівниками, зазначеними у довідці. Переможець у ТП надав, окрім довідки про наявність окремих працівників відповідної кваліфікації, цивільно-правові договори щодо виконання посадових обов’язків окремих професій та робіт. Під час розгляду скарги Орган оскарження встановив: переможець не підтвердив, що учасник перебуває саме у трудових відносинах з інженерно-технічними працівниками у кількості не менше 1 особи. Тож замовник відповідно до пункту 40 Особливостей (в редакції, яка діяла на момент початку проведення процедури закупівлі) мав надати учаснику можливість виправити невідповідності в його ТП протягом 24 год. Замовник не виявив ці невідповідності та не надав учаснику можливість їх виправити, чим порушив вимоги 6 пункту 40 Особливостей та частини дев'ятої статті 26 Закону. Як наслідок – Орган оскарження зобов'язав замовника скасувати рішення про визначення переможця. (Рішення Органу оскарження від 14.06.2023 № 8688-р/пк-пз, процедура закупівлі — UA-UA-2023-05-16-008956-a) |
Не дискримінуємо вимогою ТД потенційних учасників
Вимога щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, часто призводить до оскарження потенційними учасниками закупівлі. Адже коли замовники передбачають цей кваліфікаційний критерій, вони обмежують можливість окремих потенційних учасників взяти участь у закупівлі. А відповідно — порушують статтю 5 Закону № 922.
| Приклад 2 Замовник під час закупівлі кейтерингових послуг вимагав в ТД від учасників надати підтвердження наявності в штаті учасника, зокрема інженера з охорони праці, економіста зі збуту, водія. Учасник звернувся до органу оскарження. Він пояснював, що інженер з охорони праці, економіст зі збуту та водій не мають жодного відношення до приготування їжі, а отже, й до надання кейтерингових послуг, що є предметом закупівлі. Наприклад, учасник не мав серед працівників водія, позаяк отримував транспортні послуги за договором. Учасник зазначив, що частина працівників, яких замовник бажає побачити у штаті учасника, не має жодного відношення до приготування їжі. Послуги, що становлять зміст праці цих осіб, можуть надаватися за цивільно-правовими договорами, а не лише на основі трудових договорів. Замовник наполягав, що наявність штатних працівників відповідної кваліфікації у достатній кількості, а також підтвердження їх працевлаштування — не дискримінаційні вимоги, а мінімально необхідні критерії для забезпечення якісного надання послуг. Утім орган оскарження зазначив, що замовник не довів та документально не підтвердив необхідність встановлення вимоги щодо обов’язковості наявності цих працівників в учасника, зокрема в наведеній кількості, з огляду на предмет закупівлі. Виконати цю вимогу ТД можуть лише ті суб'єкти господарювання, у яких в штаті наявні такі працівники та ще й у передбаченій замовником кількості. А це дискримінує інших потенційних учасників. Як наслідок — Орган оскарження зобов’язав замовника внести зміни до ТД. (Рішення органу оскарження від 05.08.2019 № 10666, процедура закупівлі — UA-2019-07-02-000440-a) |
Тож підходьте обачно до вимог ТД за таким кваліфікаційним критерієм, як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Враховуйте специфіку предмета закупівлі. Обміркуйте, зокрема:
- для чого потрібна наявність тих чи тих працівників;
- чи обґрунтовано потрібні працівники з вузькими профільними спеціальностями;
- чи обов’язкова наявність таких фахівців саме у штаті;
- чи справді важливо, щоб працівники мали дозвільні документи для постачання товару, надання послуги чи виконання робіт;
- чи вплине на результат, який бажаєте отримати, присвоєння певних рангів.
Коли передбачаєте вимоги до підтвердження відповідності учасника цьому критерію, маєте розуміти, що у разі їх оскарження тягар доводити та документально підтверджувати обов'язковість наявності таких працівників в учасника, в тому числі у наведеній кількості, лягає саме на плечі замовника.
Отримайте безплатний доступ на цілу добу
Резюмуємо
У складі ТД замовник має право вимагати від учасників підтвердження наявності відповідної кваліфікації, знань та досвіду у їхніх працівників для належного постачання товару, надання послуг чи виконання робіт. Однак вимоги, які в такому випадку встановлює замовник, мають бути зрозумілими, однозначними та відповідати специфікації, предмету закупівлі, складності процесу закупівлі й виконання умов договору.
Це дасть змогу учасникам чітко розуміти, чи мають вони необхідні ресурси для підтвердження встановлених замовником критеріїв оцінки та виконання умов договору. А замовник зможе укласти договір з учасником, який справді володіє необхідними знаннями, досвідом та має достатньо ресурсів, щоб ефективно виконати умови договору.
