За порадами свіжого експертного матеріалу, який підготували редакція «Експертус Держзакупівлі» і юристи фірми «Світ права»,
зможете правильно сформулювати вимоги тендерної документації до того, яким має бути електронний підпис учасника. А якщо учасник їх не дотримає, знатимете, чи надавати 24 години, щоб він виправив невідповідності
Електронний підпис допомагає ідентифікувати автора електронного документа. Саме накладений електронний підпис завершує створення електронного документа.
Під час закупівлі замовник дотримує вимоги щодо електронної ідентифікації та використання електронних документів, зокрема накладення електронного підпису на створений в ЕСЗ документ. Розберемо, який підпис має накладати учасник та чи можна надавати 24 години, щоб виправити його.
Більше матеріалів від проєкту «ДеюреЗакупівлі: закон і практика»
Електронний підпис — це електронні дані, які забезпечують цілісність документів та ідентифікують особу.
Із 2020 року замість електронного цифрового підпису користувачі електронних послуг застосовують удосконалений електронний підпис (УЕП) та кваліфікований електронний підпис (КЕП).
До відома
УЕП — електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов’язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов’язаного з підписувачем, і який дає змогу провести електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов’язаний цей електронний підпис.
КЕП — удосконалений електронний підпис, який створюють з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа (п. 23 і 44 ч. 1 ст. 1 Закону № 2155)
УЕП і КЕП — два окремих види підписів, які мають різний ступінь захисту. УЕП зберігають на незахищеному носії, а КЕП — на захищеному.
Учасники та замовники для подання тендерних пропозицій (ТП) та їх оцінки в ЕСЗ створюють і подають документи, дані з урахуванням вимог Закону № 2155 та Закону № 851 (ч. 3 ст. 12 Закону № 922).
Замовники в тендерній документації (ТД) вимагають завантажувати електронні документи в складі ТП та накладати на неї КЕП або УЕП особи, уповноваженої підписувати ТП. Виняток встановлюють лише для учасників-нерезидентів.
Користувачі електронних довірчих послуг 5 березня 2022 року мали б втратити право користуватися УЕП (п. 1 постанови КМУ «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» від 03.03.2020 № 193).
Утім, КМУ дозволив на період дії воєнного стану та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування використовувати електронні підписи чи печатки, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки.
Користувачі електронних довірчих послуг для електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб можуть використовувати УЕП, коли за законодавством слід використовувати лише КЕП чи печатки або засоби електронної ідентифікації з високим рівнем довіри.
Увага! Дозвіл не поширюється на вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом та пов’язаних з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначають власники відповідних інформаційних та інформаційно-комунікаційних систем з урахуванням обмежень, встановлених абзацом 2 частини 2 статті 17 Закону № 2155 (пп. 2 п. 2 постанови КМУ «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 17 березня 2022 р. № 300» від 17.03.2022 № 617).
Тож на період воєнного стану та ще впродовж шести місяців з дня його припинення чи скасування замовники можуть передбачати право учасника процедури закупівлі підписувати ТП або КЕП, або УЕП. Своєю чергою, учасник може накласти той підпис, який в нього наявний та дійсний.
Однак замовник може прописати в ТД вимогу про те, що учасники повинні підписати ТП КЕП. Учасники мають виконати цю вимогу і накласти на ТП саме КЕП.
Але буває, що учасник прочитав вимоги ТД неуважно і наклав не той підпис, що вимагав замовник. Проаналізуємо, чи можна у такому разі надавати 24 години на виправлення невідповідності.
Якщо замовник під час розгляду ТП учасника процедури закупівлі виявляє невідповідності в інформації та/або документах, які учасник подав у ТП та/або подання яких передбачала ТД (далі — невідповідності), він розміщує повідомлення з вимогою усунути такі невідповідності в ЕСЗ. Строк для такого повідомлення — не менше ніж два робочих дні до закінчення строку розгляду ТП.
Невідповідність — це, зокрема, відсутність у складі ТП інформації та/або документів, подання яких передбачає ТД. Крім випадків відсутності забезпечення ТП, якщо його вимагав замовник, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонує учасник процедури в його ТП.
Невідповідність в інформації та/або документах, які надає учасник процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, — помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його ТП, найменування товару, марки, моделі тощо.
Отже, після того як замовник виявив невідповідність щодо електронного підпису, він зобов’язаний надати учаснику можливість впродовж 24 годин виправити її. Адже електронний підпис не належить ані до забезпечення ТП, ані до інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.
Наш висновок підтверджує й практика оскарження. Наведемо приклади рішень Комісії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія АМКУ).
Приклад 1. Переможець ТП підписав УЕП, а у вимогах ТД немає уточнення про КЕП
Один з учасників процедури закупівлі оскаржив рішення замовника про визначення переможця. Він обґрунтовував свою скаргу тим, що ТД передбачала: «Під час використання ЕСЗ з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
Скаржник перевірив електронний підпис, який учасник-переможець наклав на ТП. З’ясувалося, що директор переможця ТП підписав УЕП (тип носія особистого ключа — незахищений, тип підпису — удосконалений). А це не відповідає вимогам ТД. Адже скаржник переконував, що за вимогою ТД учасник мав підписати ТП саме КЕП.
Комісія АМКУ проаналізувала вимоги ТД і зазначила, що в них немає визначення КЕП. А з огляду на це — відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
(Рішення Комісії АМКУ від 07.06.2023 № 8258-р/пк-пз, процедура закупівлі – UA-2023-05-04-012947-a)
Приклад 2. Учасник підписав ТП кваліфікованою електронною печаткою замість КЕП або УЕП, але запізно
Замовник передбачив в ТД таку умову: «ТП учасника повинна бути підписана кваліфікованим електронним підписом (КЕП)/удосконаленим електронним підписом (УЕП)».
Учасник підписав свою ТП кваліфікованою електронною печаткою. А коли замовник відхилив його ТП як таку, що не відповідає вимогам ТД, учасник оскаржив це рішення.
Свою скаргу учасник обгрунтовував тим, що замовник не надав йому 24 години, щоб виправити невідповідності.
Комісія АМКУ на основу інформації, розміщеної на вебпорталі уповноваженого органу, зробила такі висновки:
учасник розмістив файл «Електронний підпис» 21.04.2023, а кінцевий строк подання ТП – 26.03.2023;
оскільки файл учасник надав після кінцевого строку подання ТП, він не є складовою ТП учасника та не може бути підставою для відхилення ТП.
Як наслідок — Комісія зобов’язала замовника скасувати рішення про відхилення ТП учасника.
(Рішення від 06.06.2023 № 8174-р/пк-пз, процедура закупівлі – UA-2023-03-17-009865-a)
Резюмуємо
Якщо ТП учасника містить невідповідності щодо електронного підпису, замовник має надати такому учаснику 24 години, щоб він ці невідповідності виправив. Натомість, щоб уникнути проблем з оскарженням, варто передбачати в ТД право учасника процедури закупівлі підписувати ТП або КЕП, або УЕП.
Учасники мають уважно читати вимоги ТД. Якщо замовник прописав в ТД вимогу про те, що учасники повинні підписати ТП КЕП, таку вимогу треба виконувати. Якщо такої можливості немає — звертатися до замовника з пропозицією внести зміни в ТД.
