Цикл навчальних відео для закупівельників: проєкт «Експертус Держзакупівлі пояснює»

Відповідає консультант з публічних закупівель Тетяна Колісник:

▶ Перейти до відео

На сьогодні ще актуальним залишається питання в розумінні можливості використання результатів тих закупівель, які здійснювалися відповідно до Закону про публічні закупівлі, і можливість використання цих результатів саме вже під час проведення закупівель згідно з Особливостями.

Чи можна укласти прямий договір після двох відмін торгів або після двох відмін спрощених закупівель, які проводили за Законом?

Зокрема, розглядається питання, чи можливо сьогодні застосувати укладення прямого договору відповідно до підпункту 6 пункту 13 у зв’язку з тим, що замовник провів дві процедури відкритих торгів, які були відмінені, і чи можливо сьогодні укласти прямий договір після двох відмін спрощених закупівель, які проводились за Законом?

Нагадаю норми Закону. Справа в тім, що відповідно до частини 7 статті 3 Закону замовник мав право укласти прямий договір, тобто договір без використання електронної системи, якщо двічі відмінялися через відсутність учасників спрощені закупівлі. При цьому було визначено в статті 40 Закону, що якщо замовник двічі відміняв відкриті торги через недостатню кількість учасників, то це слугувало підставою для проведення переговорної процедури закупівлі. Звісно, так сталося, що багато замовників проводили закупівлі, не чекаючи, коли будуть прийняті анонсовані Особливості, коли вони набудуть чинності. І звичайно, кожен розумів, що можливо встигну, а можливо не встигну. Але час вичерпаний і виникає запитання: чи можу я скористатися результатами цих закупівель для того, щоб далі реалізувати закупівлі відповідно до положень Особливостей? Для того, щоб це проаналізувати, ми повинні зрозуміти наступне. Щоб використати можливість укладення прямого договору, аналізуємо вимоги й положення Особливостей на наступний предмет. Перше — достатньо однієї відміни відкритих торгів. Друге — торги мають бути відмінені через відсутність учасників. Тому вам потрібно ідеально проаналізувати: у вас торги не відбувалися через відсутність учасників чи через недостатню кількість учасників. Тому що ми пам’ятаємо: щоб торги були відмінені, достатньо було в рамках Закону про публічні закупівлі подати тільки одну пропозицію і система автоматично відміняла торги. Тому ідеально з позиції законодавства потрібно, щоби не було учасників взагалі. На сьогодні цю інформацію можна отримати, зокрема через майданчики. Не через усі. Наприклад, майданчик е-тендер не відображає подані пропозиції. У системі Прозоро подані пропозиції, якщо вона подана одна, не відображається. Але у свою чергу той же майданчик пром юа відображає цю інформацію. Тому, незалежно від того, на якому майданчику ви працюєте, вам потрібно перевірити в такий спосіб.

Ще один із механізмів — це модуль аналітики ВІ Prozorro, хоча там складніше. Звичайно, є і інші варіанти отримання інформації про подані чи взагалі відсутні пропозиції, але там ще складніше. Тому найпростіше — перевірити за декількома майданчиками.

Отже, перше — це відсутність учасників. Друге — відміна хоча б одних торгів.

Далі. Предмет закупівлі повинен відповідати вимогам, які встановлювалися замовником у тендерній документації. Технічні і якісні характеристики повинні відповідати вимогам, які встановлювалися в тендерній документації. Вимоги до учасника теж повинні відповідати тим вимогам, які були встановлені в тендерній документації. Кількість — вона теж повинна відповідати вимогам, встановленим у ТД.

Це теж нове й найголовніше. Договір, який замовник планує укладати за результатами такої закупівлі, повинен не перевищувати очікувану вартість закупівлі, яка була вказана у відкритих торгах. Це теж, будь ласка, врахуйте.

Наприклад, у замовника було двоє відкритих торгів. І навіть обоє були відмінені, коли перевірили через відсутність учасників. Предмет закупівлі незмінний, технічка — незмінна, вимоги до учасника — незмінні, кількість, очікувана вартість — незмінні. І виникає запитання: чи є в нас перешкоди? На жаль, є певні ризики. І ці ризики криються в положеннях статті 41 Закону. Тому що справа в тому, що стаття 41 Закону має відношення до зміни істотних умов договору. Статтю 41 Закону ми застосовуємо при здійсненні закупівель у тому числі, які здійснюються відповідно до пункту 13 Особливостей. Це є обов’язкова норма. Але питання полягає в тому, що в Особливостях — це пункт 19, який визначає, що ми використовуємо статтю 41 Закону, але в дуже врізаному вигляді. Що в нас мінімум міняється — змінюються декілька підстав для зміни істотних умов договору, передбачених пунктами 2, 6 і 7. Вони навіть можуть не мати відношення до вашого предмета закупівлі, але якщо ми вважаємо як замовники, що ці вимоги стосувалися учасника, то, звичайно, тут криються ризики.

Також, на що варто звернути увагу, коли уповноважена особа прийматиме ці рішення, вам потрібно дотримуватись цього порядку, щоб убезпечити себе від негативних висновків органів контролю відносно відсутності підстав для застосування цієї підстави для укладення прямого договору.

Доцільно орієнтуватися, щоб від учасника вимагалися документи, які були передбачені в ТД.

Чи потрібно надавати всі-всі документи, які були передбачені в ТД? Однозначно, виняток один. Це тендерне забезпечення. Воно не має відношення, як і раніше не мало відношення, до переговорної процедури закупівлі, так і зараз не має відношення до укладення прямого договору. Але якщо стоїть питання щодо іншого блоку або переліку документів, мабуть, тут я б рекомендувала всім притримуватися позиції, що документи від учасника повинні один в один відповідати тим умовам, які передбачили в ТД.

Звичайно, на сьогодні є моменти, є ситуації, при яких я можу розглядати, що не всі документи можуть вимагатись від учасника, але це все буде залежати від того, наскільки ви як замовник зможете відстояти свою позицію, яка вимога стосувалася учасника, а яка вимога не стосувалася учасника. Тому рекомендація: документи повинні бути згідно з ТД і все ж таки, чи можна укласти прямий договір після двох відмін торгів, які проводились за Законом. Я буду стверджувати: так, можна. Але ви повинні оцінити ризики, які можуть існувати, і з тим, що зміна істотних умов договору, яка була передбачена в проєкті договору в ТД, може в подальшому відрізнятися від зміни тих істотних умов, які будуть передбачені у вас, у договорі про закупівлю, який буде укладатися згідно з підпунктом 6 пункту 13 Особливостей. Й однозначна в нас відповідь, чи можна сьогодні укласти прямий договір після двох відмін спрощеної закупівлі, яка проводилася за Законом, на жаль, ні. Спрощена закупівля — не відкриті торги й це не є процедурою закупівлі.

Відповідає консультант з публічних закупівель Тетяна Колісник:

▶ Перейти до відео

Для цього ми повинні ознайомитися із положеннями Закону про публічні закупівлі зі змінами, які були внесені від 10.09.2022. Що ж сталося? У Прикінцеві положення Закону про публічні закупівлі було додано повноваження КМУ встановлювати особливості здійснення публічних закупівель в умовах воєнного стану. На виконання цього, як ми знаємо і вже працюємо, була затверджена постанова КМУ 1178, яка визначила особливості здійснення публічних закупівель в умовах воєнного стану. Постанова № 1178 визначила те, що всі замовники в умовах воєнного стану, які потрапляють під дію Закону про публічні закупівлі, повинні здійснювати закупівлі відповідно до Закону з урахуванням особливостей, встановлених постановою КМУ 1178. Разом із тим, Особливості 1178 не встановлюють механізму і порядку здійснення закупівель, необхідних для запобігання та боротьби з COVID-19.

При цьому пункт 3–1 Прикінцевих положень Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає порядок і механізм здійснення таких закупівель. Зокрема, абзац 4 пункту 3–1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що на період дії карантину, встановленого КМУ, послуги, пов’язані з проєктуванням та встановленням системи постачання медичних газів, а також інші послуги, необхідні для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів епідемій та пандемій коронавірусної хвороби COVID-19, здійснюється в порядку, встановленому цим Законом для спрощених закупівель. Тобто, якщо ми здійснюємо закупівлю послуг, необхідних, пов’язаних із проведенням заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію COVID-19, ми здійснюємо такі закупівлі шляхом проведення спрощених закупівель. Це також підтверджується останнім роз’ясненням Мінекономіки від 08.12.2022.

Відповідає консультант з публічних закупівель Тетяна Колісник:

▶ Перейти до відео

Примірне положення про уповноважену особу затверджене наказом Міністерства економіки № 40. Оскільки з початку 2022 року ми всі працюємо як уповноважені особи, у всіх є Положення про цих уповноважених осіб, виникає слушне запитання. У зв’язку з тим, що сьогодні ми повинні працювати і проводити закупівлі згідно із Законом з урахуванням Особливостей, встановлених Постановою № 1178, чи потрібно вносити зміни в Положення про уповноважену особу у зв’язку з набранням чинності Особливостями?

Трішечки теорії.

Уповноважена особа — службова, посадова чи інша особа замовника, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі (залишаю «спрощених закупівель», тому що ковідні закупівлі ніхто не відміняв) згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору. З цього ми робимо висновок, що це штатний працівник замовника.

Також Законом визначені функції уповноваженої особи. Звичайно, якщо ми переглянемо всі функції, то не всі, скажімо, дії, рішення, заходи, які повинні вчинятися згідно з Особливостями, передбачені у функціях уповноваженої особи. Але є але. Підпункт 7 вказує на те, що уповноважена особа здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Хочу ще раз наголосити на тому, що ми не працюємо згідно з Особливостями. Ми здійснюємо закупівлі відповідно до Закону з урахуванням Особливостей. Тому Закон нікуди не дівся. Закон спершу, а потім ми дивимося, чи є особливості.

Із чого ми робимо висновок наступний. Уповноважена особа, яка здійснювала закупівлі згідно з Законом, зобов’язана далі працювати, виконовувати закупівельну функцію у замовника згідно із Законом з урахуванням Особливостей. Але якщо виникає питання, чи потрібно вносити зміни в Положення про уповноважену особу, потрібно розглянути ще декілька організаційних моментів, пов’язаних із уповноваженою особою.

В організації може бути як одна уповноважена особа, так може бути і декілька уповноважених осіб. І якщо в організації є декілька уповноважених осіб, то, як правило, їхні функції і повноваження розділені.

У нас є, скажімо так, два варіанти розділення повноважень уповноважених осіб — вертикальне і горизонтальне.

Що означає, наприклад, горизонтальне? Переважна більшість замовників розмежовує повноваження уповноважених осіб за наступним принципом: ця уповноважена особа проводить тільки процедури закупівель, інша — займається всім іншим.

Всі механізми мають право на життя, всі до єдиного. Хоча я вважаю, що найкращим все ж таки є варіант вертикального розділення повноважень. Що це означає? Це означає, що уповноважена особа займається і прийняттям рішень стосовно наявності підстав для укладення прямого договору, і електронними каталогами, так само вона займається і процедурами закупівель. З моєї точки зору, це найкращий варіант для, скажімо, організації планування закупівель в цілому. Проте ще раз наголошую, всі варіанти мають повне право на життя.

Тому виникає питання: чи потрібно вносити зміни в Положення про уповноважену особу? Якщо одна уповноважена особа в організації, нічого не потрібно робити. Швидше за все у вас стандартно переписано Примірне положення, затверджене наказом Мінекономіки — тут робити нічого не потрібно. Достатньо тієї фрази, що уповноважена особа вчиняє, здійснює інші дії, передбачені Законом. Якщо ж є декілька уповноважених осіб, але функції чи повноваження цих УО розділені, наприклад, вертикально, тобто УО займається певним напрямом закупівлі, але при цьому вона займається всіма видами закупівель — від укладення прямих договорів до каталогів і до відкритих торгів — у цьому випадку також не потрібно вносити зміни.

Разом із тим, якщо у вас горизонтальне розділення повноважень уповноважених осіб, то вам потрібно переглядати. Потрібно, можливо, переглядати функції чи повноваження, чи Положення, якщо воно було у вас встановлено окремо для тих УО, які займаються тільки процедурами. Звичайно, я б сказала так, що не потрібно було би вносити зміни в Положення про УО, які займалися, наприклад, закупівлями без використання електронної системи, тому що під ці закупівлі потрапляють і прямі договори, а прямі договори — в пункті 13 Особливостей, що передбачає винятки. Але якщо у вас звучали конкретні види закупівель, вартісні межі, які на сьогодні не відповідають положенням Особливостей, у таких випадках вам доведеться вносити зміни.

Є другий ще варіант — затвердити на період дії воєнного стану, тобто допоки діють Особливості, окреме Положення, що регулюватиме роботу УО саме в пероід дії воєнного стану.

Який варіант оберете ви як замовник, буде залежати від того, як прописані функції ваших УО у ваших внутрішніх розпорядчих документах.

Відповідає консультант з публічних закупівель Тетяна Колісник:

▶ Перейти до відео

Якщо є ризики укладення договору на всю суму закупівлі, то, звичайно, замовник має право розбити цю закупівлю на частини. Чинне законодавство забороняє ділити з метою уникнення проведення відкритих торгів або застосування електронного каталогу. Тому у цьому випадку замовник розбиває таку закупівлю на кілька закупівель. Вид закупівлі буде залежати від загальної суми на всю закупівлю і, якщо вартість відповідає, наприклад, відкритим торгам, то незважаючи на те, що кожна часточка буде меншою за суму, необхідну для проведення відкритих торгів, замовник все одно проводить відкриті торги. В річний план вноситься інформація уже про декілька закупівель. При цьому вона може бути внесена в декілька способів. Варіант 1: я розбиваю закупівлю на декілька частин, наприклад, це відкриті торги кожного разу, тому що в цілому сума відповідає проведенню відкритих торгів. Й одразу в річному плані зазначаю всі ці закупівлі, але з різними строками проведення. Варіант 2 (на мій погляд, набагато кращий): я розбиваю закупівлю на кілька частин, нехай це знову ж таки будуть відкриті торги, разом з тим, я в річний план вношу тільки ту закупівлю, яку оголошую саме зараз, а інформацію про наступну закупівлю я буду вносити тоді, коли в мене виникне необхідність проведення наступної такої закупівлі. Чому, на мій погляд, саме такий спосіб є кращим, тому що за цей період можуть відбутися зміни — в сумах, кількостях, потребі замовника. І це може потягнути за собою необхідність внесення змін в річний план закупівель або взагалі скасування такої закупівлі. Тому я б вносила інформацію поступово. Проте не виключено, якщо ви внесете всю інформацію про всі закупівлі одночасно.

Відповідає консультант з публічних закупівель Тетяна Колісник:

▶ Перейти до відео

За вимогами чинного законодавства, договір укладається відповідно до умов тендерної пропозиції учасника. Пункт 18 передбачає випадки, коли умови договору можуть відрізнятися від тендерної пропозиції або від умов тендерної документації. Строк постачання або вилучення підстав за пунктом 19 не передбачені в таких нормах, які допускають, щоб укладений договір відрізнявся від тендерної пропозиції учасника чи тендерної документації замовника. Разом із тим, потрібно зважати, що судова практика свідчить про те, що змінювати можна лише ті положення, які не є істотними умовами. Та все одно це ризиковано. Тому рекомендується за результатами торгів укладати договір, ідентичний договору, який був у тендерній документації і який був поданий у складі тендерної пропозиції учасника. І вже потім вносити зміни, керуючись підставами пункту 19. Тобто, якщо передбачені підстави для таких змін, тоді так, ми можемо внести відповідні зміни.

Щодо вилучення окремих підстав за пунктом 19, думаю, що так, можна вилучити. Але, знову ж таки, це може стосуватися тих положень, які по суті є «мертвими» і не застосовуються. Наприклад, закупівля послуг або закупівля робіт, підпункт 2 пункту 19 стосується виключно закупівлі товарів. Підпункт 7 пункту 19  передбачає можливість зміни ціни тільки у разі, якщо механізм або порядок зміни ціни передбачений умовами проєкту договору. Якщо ж не було передбачено такого механізму, це означає, що застосувати цю підставу ми все одно не зможемо, тобто це «мертва» норма договору. У таких випадках це можна розглядати як внесення змін і вилучення. Інші випадки потрібно розглядати вже залежно від того, що конкретно збирається вилучати замовник.

Відповідає консультант з публічних закупівель Тетяна Колісник:

▶ Перейти до відео

Достатньо часто виникає питання, чи можемо ми за рахунок того, що зменшимо одні позиції, закупити інші позиції, які передбачені, наприклад, у договорі, але які нам потрібні набагато більше, аніж ці позиції. Для себе потрібно зрозуміти, що коли ми розглядаємо питання зміни позицій в специфікації одних на інші, тобто коли ми зменшуємо одні позиції, але хочемо закупити інші позиції — чи за рахунок обсягу, чи за рахунок нових позицій, то ми повинні розуміти, що має місце зменшення обсягу і має місце одночасно збільшення обсягу. Так, у цьому випадку всі сторони намагаються завжди розказати, що ціна договору при цьому залишається незмінна. Але номенклатура все одно змінюється, тому що навіть якщо та сама номенклатура залишається, окремі позиції у нас або збільшуються в обсязі в кількості, або зменшується. Підпункт 1 пункту 19 Особливостей наголошує на тому, що сторони можуть зменшити обсяг закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків. Це вказує на невичерпний перелік обставин, які можуть зумовлювати або призвести до зменшення обсягу. Разом із тим, ні Закон, ні Особливості не передбачають збільшення обсягу закупівлі. Тому, на жаль, але зменшити можна непотрібні позиції, збільшити — ні. Тому що, коли ми розглядаємо питання збільшення, це вже може розглядатися питання виникнення нового предмета закупівлі, виникнення додаткової потреби. І в цьому випадку такий предмет закупівлі повинен закуповуватися окремо.