експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Дізнайтеся, яка позиція судів щодо належного обгрунтування аномально низької ціни та які вимоги варто встановити у тендерній документації щодо такого обгрунтування
Розглянемо на прикладі судової справи №640/30067/20.
У цій справі замовник просив визнати протиправним та скасувати рішення АМКУ щодо зобов`язання скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника - ФОП у зв`язку з відсутністю належного обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції (не надано розрахунків вартості послуг).
Підставою для прийняття АМКУ такого рішення став висновок про те, що тендерна документація замовника не містить окремих вимог, у т.ч. щодо обґрунтування аномально низької ціни, а також не містить вимоги щодо необхідності надання розрахунків вартості послуг.
Увага! У цій справі У п. І розділу V тендерної документації було вказано, що учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції.
Учасник – ФОП надав лист - пояснення щодо аномальної ціни відповідно до якого на виконання вимоги документації на закупівлю повідомив, що учасник виходить на новий для себе ринок, а тому свідомо зменшує свою цінову пропозицію (за рахунок зменшення норми прибутку), що є проявом здорової конкуренції. Також вказував на сприятливі умови розробки проєкту, оскільки в учасника сформована команда спеціалістів, котра може якісно та за низьку ціну виконати проект.
Також вказав, що учасник може надати послуги замовнику за вказану ціну завдяки застосуванню технологічного процесу надання послуг розробки проєкту за рахунок попередньо набутого досвіду на аналогічних проектах, а саме методологію роботи, стандартизацію процесів в роботі команд спеціалістів, одночасне виконання робіт на різних станах розробки.
При цьому, первинна вартість пропозиції була на рівні - 666 666,00 грн., а остаточна вартість на рівні - 299 999,00 грн.
ВС звернув увагу, що тендерна документація не містить окремих вимог до порядку формування ціни пропозиції учасника та обґрунтування аномально низької ціни. Крім того, у документації та Законі № 922 відсутні вимоги щодо необхідності надання розрахунків вартості послуг.
Враховуючи наведене, ВС дійшов висновку, що пропозиція учасника була неправомірно відхилена замовником.
ВС також зауважив, що замовник, застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду пропозицій учасників, а саме неправомірно відхиливши пропозицію учасника – ФОП, та як наслідок неправомірно визначивши переможця процедури закупівлі, порушив право ФОП на об`єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції. Зазначені дії замовника є порушенням одного з основних принципів здійснення закупівель, визначеного статтею 5 Закону № 922, а саме недискримінація учасників.
Яке обгрунтування аномально низької ціни буде належним
Розглянемо на прикладі судової справи №640/30534/20.
У цій справі судами установлено, що скарга учасника до АМКУ полягала у тому, що обґрунтування аномально низької ціни надане переможцем не містить належного обґрунтування і мало бути відхилене замовником.
ВС та АМКУ було встановлено, що тендерна документація не містила окремих вимог до порядку формування ціни пропозиції учасника, а також порядку оформлення обґрунтування аномально низької ціни, а тому, на їхнє переконання відсутні підстави для задоволення скарги учасника, що не виграв.
Закупівельне законодавство не конкретизує, яке саме обґрунтування буде належним, тому замовник на власний розсуд оцінює належність/неналежність обґрунтування аномально низької ціни.
Водночас, оскільки базовим документом для оцінки пропозицій учасників є тендерна документація, замовник має діяти виключно в рамках Закону № 922 та вимагати від учасників подання лише тієї інформації та документів, які передбачені тендерною документацією. Таким чином, якщо замовник має окремі вимоги щодо обґрунтування аномально низької ціни, варто чітко їх прописати у тендерній документації. Якщо замовник цього не зробить, то йому буде важко довести, що учасник не подав належного обґрунтування аномально низької ціни.
Яку інформацію має містити обґрунтування аномально низької ціни
Розглянемо на прикладі судової справи № 420/10334/22.
Ця справа вирішилася у першій інстанції та закінчилася Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26.09.22р. на користь замовника.
Увага! Рішення судів першої та постанови судів апеляційної інстанції носять радше інформаційний характер, оскільки при реальному вирішенні судових справ суди керуються правовими висновками, що викладені у постановах Верховного Суду (далі – ВС). Втім, такі рішення можуть зорієнтувати замовників про те, на що слід звернути увагу.
Отже, замовник звернувся до суду з позовом щодо визнання протиправним та скасування висновку ДАС про результати моніторингу процедури закупівель, де серед іншого було і відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).
Наталія Заєць експерт, консультантка з публічних закупівель, канд. екон. наук
Розумітимете, чи можна застосувати 24 години на виправлення невідповідностей у ситуації, коли учасник надав неналежне обґрунтування аномально низької ціни
У цій справі учасник надав текстовий документ в форматі pdf з назвою «Довідка аномальна низька ціна» через ЕСЗ. У довідці, яку надав учасник, не конкретизовано:
яким чином «комплексний підхід» зменшує ціну робіт з технічного нагляду, які саме «новітні технології» будуть використовуватися (і як вони зменшують вартість робіт) та що заважає іншим учасникам закупівлі планувати роботу та мати кваліфікованих працівників.
що саме мається на увазі під «оптимізацією в кількісному складі» працівників. Документ, який надав учасник, не дозволив дійти висновку щодо уявлення учасника, яким є оптимальний штат працівників з огляду на фонд заробітної плати та податкове навантаження.
Замовник вважав такий документ неналежним обґрунтуванням аномально низької ціни тендерної пропозиції на закупівлю робіт з технічного нагляду.
Проаналізувавши законодавство, суд дійшов висновку, що технічний нагляд передбачає конкретний перелік функцій, який відображено в проєкті.
У протоколі відхилення тендерної пропозиції учасника ФОП, замовник зазначив, що учасник подав первинну пропозицію 1206462 грн, а під час аукціону зменшив ціну своєї пропозиції до 508429 грн.
З огляду на вищевикладене, замовник вважав, що учасник не надав належного обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції, у зв`язку із чим відхилив учасника процедури закупівлі як такого, який не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 Закону № 922.
Щодо іншого учасника, замовник відхилив аномально низьку тендерну пропозицію, через те, що учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості.
Суд вказав, що Закон № 922 чітко вимагає від учасників процедури закупівлі надання саме належного обґрунтування аномально низької ціни. Належне обґрунтування аномально-низької ціни може в собі містити без виключення будь-які підтверджуючі документі, які б довели замовнику дійсність всіх фактів, викладених в обґрунтуванні. А не лише багатослівні твердження, які не містять в собі ніякого документального підтвердження.
Вказаний учасник жодним чином (фактом, документом) не обґрунтував, не підтвердив доцільність та свою можливість такого зниження ціни на послуги згідно предмету закупівлі. В обгрунтуванні аномально низької ціни учасник:
не конкретизував, за рахунок чого він настільки зменшив собівартість робіт;
не вказав у документі опису жодної підстави по типу, за рахунок чого відбувається досягнення економії, а також опису, які саме умови (сприятливі умови) дають змогу учаснику надати послуги за такою суттєво заниженою ціною. Тобто, жодного конкретного факту, документального підтвердження.
Замовником таке пониження (без належного обґрунтування) було сприйнято, як абсолютний «демпінг» ціни під час аукціону.
Суд також вказав, що Закон № 922, не обмежує учасників щодо обґрунтування аномально низької ціни та допускає надання такого обґрунтування в довільній формі. Разом із тим, суд визнав, що замовник дотримався приписів Закону № 922.
Враховуючи наведену судову практику, замовникам потрібно врахувати таке:
у тендерній документації обов’язково потрібно вказувати детальні вимоги до порядку формування ціни пропозиції учасника та обґрунтування аномально низької ціни;
якщо учасником не було не конкретизовано, за рахунок чого він настільки зменшив собівартість, то така тендерна пропозиція може бути відхилена.
Також замовникам слід завжди пам’ятати про принципи здійснення публічних закупівель та недискримінацію учасників. А надто про п.2 ч.1 ст.5 Закону № 922, тобто про максимальну економію, ефективність та пропорційність.
