експерт, консультант з публічних закупівель, канд. екон. наук
В условиях военного положения потребность внести изменения в заключенный договор о закупке возникает чаще обычного. Проанализируем отдельные риски и посоветуем, как правильно поступать в конкретных ситуациях
Согласно п. 18 Особенностей №1178 условия договора о закупке не должны отличаться от содержания тендерного предложения победителя процедуры закупки, в том числе по результатам электронного аукциона, кроме случаев:
определение денежного эквивалента обязательства в иностранной валюте;
перерасчета цены в сторону уменьшения цены тендерного предложения победителя без уменьшения объемов закупки;
пересчете цены и объемов товаров в сторону уменьшения при необходимости приведения объемов товаров в кратность упаковки.
Во всех остальных случаях договор о закупке должен соответствовать проекту договора, находящегося в тендерной документации, ведь именно в нем закладываются основные условия тендерной документации по предмету и условиям закупки.
Внесение изменений в договор о закупке: когда возможно
Существенные условия договора о закупке, заключенного в соответствии с пунктами 10 и 13 (кроме подпунктов 13 и 15 пункта 13) Особенностей № 1178, не могут изменяться после его подписания к исполнению обязательств сторонами в полном объеме, кроме частных случаев.
Рассмотрим их поподробнее.
1) уменьшение объемов закупки, в том числе с учетом фактического объема расходов заказчика;
Если заказчик не получил запланированных на момент объявления закупки средств, он не сможет выполнить обязательство по договору о закупке в части оплаты. Следовательно, не сможет закупить весь объем, предусмотренный договором. Поэтому указанное основание позволяет уменьшить объем закупки в соответствии с фактическим объемом расходов заказчика.
Это основание не ограничено только таким условием, поэтому применимо и в других случаях. Например, когда заказчику нужно выполнить договор о закупке частично по причине невозможности поставки участником отдельных составляющих закупки.
2) согласование изменения цены за единицу товара в договоре о закупке в случае колебания цены такого товара на рынке, которое произошло с момента заключения договора о закупке или последнего внесения изменений в договор о закупке в части изменения цены за единицу товара.
Данная норма применяется только к закупке товаров и в случае, если происходит значительное колебание (рост) цены на рынке, которое делает для одной стороны договора его выполнение явно невыгодным, убыточным.
Основные условия ее применения:
изменение цены за единицу товара осуществляется пропорционально колебаниям цены такого товара на рынке (процент увеличения цены за единицу товара не может превышать процент колебания (увеличения) цены такого товара на рынке);
наличие документального подтверждения такого колебания;
изменение цены за единицу товара не должно привести к увеличению суммы, определенной в договоре о закупке к моменту его заключения.
Чтобы увеличить стоимость единицы товара не меняя при этом суммы договора, заказчик должен уменьшить количество товара по договору. Если же потребность в количестве товара остается, то заказчику придется дозакупать такой товар отдельно, и он будет считаться новым предметом закупки.
Колебания цены товара должны быть подтверждены документально, однако действующее законодательство о публичных закупках не определяет, какие органы, учреждения или организации имеют право предоставлять информацию о колебаниях цен на рынке и какие документы могут подтверждать такое колебание.
Такие органы и такие документы могут определяться заказчиком при формировании тендерной документации, а сторонами – при заключении договора (в соответствии с тендерной документацией).
В документальном подтверждении должна быть указана действующая рыночная цена на товар и ее сравнение с рыночной ценой по состоянию на дату, с которой начали меняться цены на рынке, как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения (т.е. наличия колебания). Необходимость указания такой информации обуславливается также тем, что в случае колебания цен изменения в договор о закупке вносятся с учетом показателей такого колебания, которые стали основанием для осуществления предварительных изменений в договор.
Каждое изменение договора должно содержать отдельное документальное подтверждение. Документ об изменении цены должен содержать подтверждение изложенных в нем данных, проведенных исследований колебания рынка, источников информации и т.п.
Как правило, подтверждение колебания цены товара должно предоставить поставщик. Но ему нужно не только доказать повышение цены на товар на определенном рынке с помощью доказательств, но и обосновать для заказчика сами предложения о повышении цены, определенной в договоре.
Поставщик должен обосновать, почему такое повышение цен на рынке приводит к невозможности выполнения договора по предложенной заказчику на тендере цене, привести причины, по которым выполнение заключенного договора стало для него явно невыгодным. Поставщик также должен доказать, что повышение цены непрогнозируемо (его невозможно было предусмотреть и заложить в цену товара на момент представления поставщиком тендерного предложения).
3) улучшение качества предмета закупки при условии, что такое улучшение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре о закупке;
Это основание не ограничивает категорию предмета закупки, поэтому может применяться как для товаров, так и работ и услуг.
Главное условие улучшения предмета закупки чтобы это действительно было улучшение, а не замена.
Заказчик должен проверить, соответствует ли обновленный предмет закупок, предложенный участником, требованиям тендерной документации. При этом, как и любое решение об изменении условий договора о закупке, оно должно быть обоснованным и документально подтвержденным.
При применении данного основания может изменяться только качество предмета закупки в сторону улучшения, но не может изменяться сам предмет закупки.
Улучшение качества предмета закупки должно соответствовать тендерной документации в части установления требований и функциональных характеристик.
В соответствии с информационным письмом Минэкономики от 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 «…качество продукции (услуг, работ) является экономической категорией. Качество выражается определенными свойствами и показателями, которые характеризуют полезный эффект использования продукции по назначению и обуславливают сферу ее использования. Например, такими показателями являются надежность, технологичность, стандартизация и унификация, эргономика, эстетичность, транспортабельность, экологические показатели, показатели безопасности».
При применении этого основания для изменения существенных условий договора, заказчик не может изменять ни цену договора, ни количество, ни другие существенные условия договора.
4) продление срока действия договора о закупке и/или срока выполнения обязательств по передаче товара, выполнению работ, предоставлению услуг в случае возникновения документально подтвержденных объективных обстоятельств, повлекших такое продление, в том числе обстоятельств непреодолимой силы, задержки финансирования расходов заказчика при условии, что такие изменения не приведут к увеличению суммы, определенной в договоре о закупке;
Пользуясь этим основанием, заказчик может отдельно изменять срок действия договора и отдельно срок выполнения обязательств, а может делать это и одновременно.
Основания для этого должны быть подтверждены документально.
Однако форма документального подтверждения объективных обстоятельств для продления соответствующих сроков не определена. Она зависит именно от обстоятельств, повлекших за собой продление срока действия договора о закупке и/или выполнении обязательств по передаче товара, выполнению работ, оказанию услуг. Поэтому заказчик самостоятельно определяет форму документального подтверждения таких обстоятельств с соблюдением законодательства.
Перечисленные в норме обстоятельства не исчерпывающие.
Для подтверждения обстоятельств заказчику рекомендовано предусмотреть условия их применения и подтверждения в договоре.
К примеру, вопрос форс-мажорных обстоятельств (обстоятельства непреодолимой силы) регулирует Закон Украины «О торгово-промышленных палатах в Украине».
ТПП Украины и уполномоченные ею региональные ТПП удостоверяют форс-мажорные обстоятельства (обстоятельства непреодолимой силы) и выдают сертификат таких обстоятельств в течение семи дней со дня обращения субъекта хозяйственной деятельности.
Сертификат ТПП о таких обстоятельствах является документальным подтверждением применения основания изменения существенного условия договора.
Порядок удостоверения форс-мажорных обстоятельств (обстоятельства непреодолимой силы) в системе ТПП Украины устанавливает Регламент удостоверения Торгово-промышленной палатой Украины (ТПП Украины) форс-мажорных обстоятельств (обстоятельств непреодолимой силы) (далее – Регламент).
Регламентом установлено, что не считаются форс-мажорными обстоятельствами:
финансовый и экономический кризис,
дефолт,
рост официального и коммерческого курсов иностранной валюты к национальной валюте,
несоблюдение/нарушение своих обязанностей контрагентом должника,
отсутствие на рынке нужных для выполнения обязательства товаров,
отсутствие у должника необходимых средств и т.п.
Таким образом, заказчик может установить в договоре порядок подтверждения форс-мажорных обстоятельств, предусматривающий предоставление сертификата ТПП.
Важно, что учитывая требования части первой ст.631 ГКУ, согласно которой сроком договора есть время, в течение которого стороны могут осуществить свои права и выполнить свои обязанности в соответствии с договором, продление действия договора о закупке возможно в случае, когда срок его действия не истек в установленном действующим законодательством порядке.
5) согласование изменения цены в договоре о закупке в сторону уменьшения (без изменения количества (объема) и качества товаров, работ и услуг);
Основным условием применения этого основания является то, что может изменяться только цена договора и исключительно в сторону уменьшения. Остальные существенные условия договора изменены быть не могут. Они должны оставаться такими же, как и на момент заключения договора (с учетом всех предыдущих изменений в договор).
Сумма договора о закупке уменьшается пропорционально согласованному уменьшению цены, в том числе при уменьшении цены за единицу товара.
Основания для такого уменьшения цены не исчерпывающие.
6) изменения цены в договоре о закупке в связи с изменением ставок налогов и сборов и/или изменением условий предоставления льгот по налогообложению - пропорционально изменению таких ставок и/или льгот по налогообложению, а также в связи с изменением системы налогообложение пропорционально изменению налоговой нагрузки вследствие изменения системы налогообложения;
Ставкой налога признается размер налоговых начислений на (от) единицу (единицы) измерения налогооблагаемой базы (ст.25 НКУ).
Налоговая льгота – предусмотренное налоговым и таможенным законодательством освобождение налогоплательщика от обязанности по начислению и уплате налога и сбора, уплата им налога и сбора в меньшем размере при наличии оснований, определенных п. 30.2 ст. 30 НКУ (п. 30.1 ст. 30 НКУ).
Налоговая льгота предоставляется путем, в частности, установление сниженной ставки налога и сбора или освобождения от уплаты налога и сбора (п.30.9 ст.30 НКУ).
Таким образом, в случае изменения независимо в сторону увеличения или в сторону уменьшения, налога, сбора или льготы сумма договора о закупке должна изменяться в зависимости от таких изменений без изменения объема закупки.
В то же время сумма договора может изменяться, если изменилась система налогообложения стороны договора, например, если участник был на едином налоге (5%), а стал плательщиком НДС (20%).
7) изменения установленного согласно законодательству органами государственной статистики индекса потребительских цен, изменения курса иностранной валюты, изменения биржевых котировок или показателей Platts, ARGUS, регулируемых цен (тарифов), нормативов, средневзвешенных цен на электроэнергию на рынке "в сутки вперед", применяемые в договоре о закупке, при установлении в договоре о закупке порядка изменения цены.
Каждое из обозначенных в основании условий изменения договора имеет свое подтверждение, впрочем для всех этих оснований важно чтобы в договоре о закупке был установлен порядок изменения цены.
Этот порядок должен быть предусмотрен в проекте договора, который пойдет в состав тендерной документации.
Изменение цены при применении указанного основания может изменяться как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения, а значит, и цена договора о закупке.
Внесение изменений в договор о закупке в связи с применением вышеперечисленных оснований должно быть обоснованным и документально подтвержденным.
Каждый случай для внесения изменений в договор о закупке подтверждается отдельным образом и зависит от возникновения оснований, повлекших за собой внесение соответствующих изменений.
Смена установленного согласно законодательству органами государственной статистики индекса потребительских цен.
В соответствии с Положением о Государственной службе статистики Украины, утвержденным постановлением Кабинета Министров Украины от 23.09.2014 г. № 481, Госстат Украины в соответствии с возложенными на него задачами организует и проводит статистические наблюдения за социально-экономическими и демографическими явлениями и процессами в Украине и ее регионах. путем сбора форм государственной статистической отчетности и проведения специально организованных статистических наблюдений. Методологические положения по организации статистического наблюдения за изменениями цен (тарифов) на потребительские товары (услуги) и расчета индекса потребительских цен утверждены приказом Госкомстата Украины от 14.11.2006 г. № 519 «Об утверждении Методологических положений по организации статистического наблюдения за изменениями цен (тарифов) на потребительские товары (услуги) и расчет индекса потребительских цен».
Индекс потребительских цен (ИПЦ) характеризует изменения во времени общего уровня цен на товары и услуги, покупаемые населением для непроизводственного потребления. Он показатель изменения стоимости фиксированного набора потребительских товаров и услуг в текущем периоде по сравнению с базисным.
Потребительский набор, являющийся основой для расчета ИПЦ, является единым для всех регионов страны и включает товары и услуги, наиболее репрезентативные и важные для всех домашних хозяйств.
Для применения индекса потребительских цен заказчик может использовать показатели Государственной службы статистики http://www.ukrstat.gov.ua/.
Соответствующее основание для изменения цены может применяться только при закупке товаров, имеющих отечественное происхождение.
Такое условие может быть предусмотрено в проекте договора в случае, когда закупается товар импортного происхождения или содержащий импортную составляющую.
В договоре о закупках должна быть определена формула пересчета цены договора при росте курса валюты и формула расчета импортной составляющей если товар не 100% импортного происхождения.
Информация об официальном курсе валют размещена на сайте Национального Банка Украины https://www.bank.gov.ua/.
В соответствии с Таможенным кодексом Украины документами, подтверждающими страну происхождения товара, есть сертификат о происхождении товара, заверенная право на происхождение товара, право на происхождение товара, сертификат о региональном наименовании товара.
Биржевая котировка – это фиксация фактических контрактных цен и вывод типовой или средней цены по биржевым сделкам определенного периода, отражающая стоимость единицы товара (лота) при типовых объемах и условиях торгов.
НКУ установлено, что котировочные цены – это цены на сырьевой товар в соответствующий период, полученные на международном рынке товаров, включающие, в частности, результаты биржевых торгов, цены, полученные из признанных агентств с прозрачной отчетностью по ценам, статистическим агентствам или от правительственных агентств ценообразование, где такие индексы используются в качестве ориентира (эталона) несвязанными лицами для определения цен в операциях между ними. Котировочная цена определяется как цена (средняя цена) и/или диапазон цен на определенную дату или период времени. Перечень сырьевых товаров утвержден Постановлением КМУ от 9.12.2020 г. № 1221 «Об утверждении перечня сырьевых товаров и признании утратившим силу постановления Кабинета Министров Украины от 8 сентября 2016 г. № 616».
Таким образом, заказчик может изменять цену в договоре о закупке, предусмотрев в нем порядок пересчета цены в соответствии с котировочными ценами по результатам биржевых торгов.
Показатели Platts, ARGUS.
Platts – международная, глобальная унифицированная система информационного мониторинга по динамике рынка и ценообразованию в области добывающей и топливно-энергетической промышленности (стю 14 Налогового кодекса Украины) Показатели Platts – индексы, официально определенные мировым информационным агентством Platts и являющиеся базой для использования субъектами хозяйственной деятельности. ARGUS – это ведущее независимое ценовое агентство, рассчитывающее и публикующее ценовые котировки, а также аналитические исследования о международных товарно-сырьевых рынках.
Для применения соответствующих показателей в проекте договора должен быть предусмотрен соответствующий порядок по условиям (формуле) перерасчета.
Регулируемые цены (тарифы) и нормативы.
Закон Украины "О ценах и ценообразовании" определяет основные принципы ценовой политики и отношения, возникающие в процессе формирования, установления и применения цен, а также осуществления государственного контроля (надзора) и наблюдения в сфере ценообразования.
Статьей 12 указанного Закона установлено, что государственные регулируемые цены вводятся на товары, оказывающие определяющее влияние на общий уровень и динамику цен, имеют существенную социальную значимость, а также на товары, производимые субъектами, занимающими монопольное (доминирующее) положение на рынке . Кроме того, такие цены могут вводиться на товары хозяйствующих субъектов, которые нарушают требования законодательства о защите экономической конкуренции.
Они должны быть экономически обоснованными (обеспечивать соответствие цены на товар затратам на его производство, продажу (реализацию) и прибыль от продажи (реализации)).
Изменение уровня государственных регулируемых цен осуществляется в порядке и сроки, определяемые органами, соответственно осуществляющими государственное регулирование цен.
Согласно ч.1 ст. 13 этого закона государственное регулирование цен осуществляется Кабинетом Министров Украины, органами исполнительной власти, государственными коллегиальными органами и органами местного самоуправления в соответствии с их полномочиями.
Изменение уровня государственных регулируемых цен может производиться в связи с изменением условий производства и продажи (реализации) продукции, не зависящих от хозяйственной деятельности предприятия.
В случае изменения цены (тарифа) и норматива заказчик может изменить цену договора о закупке ссылаясь на соответствующий нормативный документ, утвержденный уполномоченным органом.
Средневзвешенные цены на электроэнергию на рынке "на сутки вперед"
Рынок электрической энергии РДН - сегмент рынка электрической энергии, на котором осуществляется купля-продажа электрической энергии на следующие за днем проведения торгов сутки (п. 75 ч.1 ст. 1 Закона Украины «О рынке электрической энергии»).
На РДН осуществляется конкурентный отбор ценовых заявок поставщиков и покупателей за сутки до реального снабжения электроэнергией с определением цен и объемов поставки на каждый час следующих суток.
Для подтверждения соответствующего основания изменения цены договора заказчик может воспользоваться официальным веб-сайтом Оператора рынка, где информация обнародуется ежедневно и подекадно.
В то же время для того, чтобы применить данную норму, в договоре о закупке должен быть установлен порядок пересчета цены, в частности формула, которая будет определять как такой перерасчет будет происходить.
Кроме того, проект договора должен содержать требования к документу, подтверждающему изменение средневзвешенной цены на электроэнергию на рынке «на сутки вперед». Например, может быть установлено, что таким документом является распечатанная информация с официального вебсайта Оператора рынка по средневзвешенной цене электрической энергии на РДН ОЭС Украины. Такое условие не исчерпывающее, поэтому могут быть предусмотрены и другой документ, например выданный уполномоченным на то органом.
Суммируя условия применения соответствующего основания следует отметить, что порядок изменения цены договора должен включать:
условие, когда цена договора может быть изменена;
требования к документу, подтверждающему соответствующие условия;
условие (формулу) перерасчета цены договора.
8) изменение условий в связи с применением положений части шестой статьи 41 Закона;
Согласно части шестой ст. 41 Закона № 922 действие договора о закупке может быть продлено на срок, достаточный для проведения процедуры закупки в начале следующего года в объеме, не превышающем 20 % суммы, определенной в первоначальном договоре о закупке, заключенном в предыдущем году, если расходы на достижение этой цели утверждены в установленном порядке.
Основные условия применения данного основания это то, что оно может быть применено:
в начале года, то есть с 01 января;
при условии, что объявлена процедура открытых торгов;
на ожидаемую стоимость не более 20% от суммы, определенной в первоначальном договоре о закупке, заключенном в предыдущем году, включающем все изменения в такой договор;
расходы на достижение этой цели утверждены в установленном порядке.
9) уменьшение объемов закупки и/или цены согласно договорам о закупке работ по строительству объектов недвижимого имущества в соответствии с постановлением Кабинета Министров Украины от 25 апреля 2023 г. № 382 “О реализации экспериментального проекта по восстановлению населенных пунктов, пострадавших в результате вооруженной агрессии Российской Федерации” если разработка проектной документации возложена на подрядчика, после проведения экспертизы и утверждения проектной документации в установленном законодательством порядке.
Указанным постановлением утвержден Порядок, определяющий процедуру реализации экспериментального проекта по восстановлению населенных пунктов, пострадавших в результате вооруженной агрессии Российской Федерации (далее - экспериментальный проект).
Экспериментальный проект направлен на восстановление населенных пунктов, пострадавших в результате вооруженной агрессии Российской Федерации. Список таких населенных пунктов определен в приложении к постановлению.
Основными условия применения данного основания является то, что может быть уменьшен объем и/или цену договора после проведения экспертизы и утверждения проектной документации в установленном законодательством порядке. И это при условии, что разработка проектной документации возложена на подрядчика.
Увеличивать объемы закупки и цену этим основанием не предусмотрено.
Порядок внесения изменений в договор о закупке
Учитывая все вышеупомянутые основания изменения существенных условий договора заказчик должен предусмотреть соответствующий порядок изменений в проекте договора и применять его в случае необходимости.
Такой порядок должен предусматривать:
условия, когда могут быть изменены существенные условия договора;
требования к документу, подтверждающему необходимость внесения соответствующих изменений;
условия взаимодействия сторон договора при внесении изменений;
порядок внесения соответствующих изменений, в частности, условия пересчета цены договора.
Важно! Если заказчик установил в договоре четкий механизм и требования к документальному подтверждению оснований изменения существенных условий договора, стороны должны его соблюдать.
Дополнительно напоминаем, что изменение условий договора может происходить только по взаимному согласию сторон, если иное не предусмотрено договором или законодательством.
