Часто учасники закупівель подають документи, що мають дефекти. Зокрема, вони не містять певних реквізитів або є перекрученими. Із прикладу судової практики з’ясуємо, чи може помилка в первинних документах учасника слугувати підставою для відхилення його тендерної пропозиції
Обставини справи
Замовник опублікував оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію (ТД) за предметом закупівлі «ДК 021:2015:79410000-1 — «Консультаційні послуги з питань підприємницької діяльності та управління (послуга з оцінки вартості основних засобів ДП «ММТП» станом на 1 січня 2018 року з метою її використання під час трансформації фінансової звітності, складеної за П(С)БО та її складання за вимогами МСФЗ)».
За результатами розгляду тендерних пропозицій (ТП) 11.07.2019 тендерний комітет (далі — ТК) обрав переможця — Учасник-1. Виявили, що ТП цього суб’єкта господарювання цілковито відповідає вимогам ТД, та ухвалили рішення про намір укласти договір відповідно до приписів Закону № 922.
| ❗Із 1 січня 2022 року організовувати та проводити процедури закупівель можуть тільки уповноважені особи, а ТК припинили своє існування. Тепер УО, на відміну від ТК, одноосібно приймають рішення. |
Утім 19.07.2019 Учасник-2, який не виграв, подав до АМКУ через електронну систему закупівель скаргу № UA-2019-06-19-001539-а.bl проте, що Замовник порушив порядок проведення процедури закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-19-000539-а. Учасник-2 просив АМКУ зобов’язати замовника скасувати своє рішення.
АМКУ розглянув скаргу і дійшов висновку, що вона підлягає задоволенню лише частково, про що сформував рішення від 08.08.2019 № 10885-р/пк-пз. Цим рішенням Замовника зобов’язали скасувати рішення, яке визначає Учасника-1 переможцем.
Таке рішення АМКУ обґрунтував тим, що акт прийому-передачі робіт, який міститься у складі тендерної пропозиції Учасник-1, не містить дати його складання, через що тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації.
Замовник не погодився з таким рішенням АМКУ та подав позовну заяву до адміністративного суду. У цій справі замовник виступав як позивач, а АМКУ — відповідачем. Учасник-2, який подав скаргу до АМКУ, був третьою особою (тобто не стороною у судовому спорі, але міг надати свої пояснення та міркування).
Зважите ризики, коли вирішите оголошувати відкриті торги без аукціону. Проаналізуєте аргументи на користь відкритих торгів з аукціоном. Їх ми підкріпили нормами
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій
Суд першої інстанції (Окружний адміністративний суд м. Києва) своїм рішенням від 22.10.2020, яке постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2021 залишила без змін, задовольнив позов у повному обсязі.
Суди виходили з того, що Закон № 922 не встановлює вимог щодо відповідності документів, які подають учасники, вимогам Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Суди зважили на те, що підставою для відхилення тендерної пропозиції є саме невідповідність умовам тендерної документації, а відсутність дати складання акту прийому-передачі робіт не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Тобто суди визнали, що дефекти (помилки) в первинних документах учасника не можуть слугувати підставою для відмови такому учаснику.
Важливо! Замовникам потрібно ретельно готувати тендерну документацію та зважати на помилки, які можуть бути в учасників. Тобто треба вказувати, що деякі дефекти у первинних документах не є причиною, щоб відхилити ТП учасника.
Готуєтеся до тестування УО? Попрактикуйтеся на тренажері
Що встановив Верховний Суд
Розгляд цієї справи завершився формуванням постанови Верховного Суду від 03.06.2021 у справі № 640/17592/19 (провадження № К/9901/12412/21).
Верховний Суд вивчив джерела права, зокрема вказав, що правові та економічні засади здійснення закупівель регулює Закон № 922. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері та розвиток добросовісної конкуренції.
Суд зазначив, що Закон № 922 (на момент спору — ст. 3, зараз — ч. 1 ст. 5) визначає принципи здійснення закупівель:
- добросовісна конкуренція серед учасників;
- максимальна економія та ефективність;
- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
- недискримінація учасників;
- об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
- запобігання корупційним діям і зловживанням.
Що варто знати про принципи публічних закупівель
Верховний Суд зауважив, що відповідно до частини 1 статті 28 Закону № 922 (зараз — ч. 1. ст. 29) оцінку ТП проводить автоматично електронна система закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, які замовник зазначив у ТД/оголошенні, та шляхом застосування електронного аукціону.
А норми частин 9-11 статті 29 Закону № 922 (на момент виникнення спору — ч. 4 ст. 28) встановлюють, що після оцінки ТП замовник розглядає ТП на відповідність вимогам ТД з переліку учасників. Замовник починає такий розгляд з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду ТП, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду ТП замовник може аргументовано продовжити до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття такого рішення.
Також Верховний Суд дійшов висновку, що підстави для відхилення ТП визначає Закон № 922 (зараз — ст. 31). Тобто єдиними та виключними підставами для відхилення ТП учасника є ті, які передбачає Закон № 922.
Правова позиція Верховного Суду
Верховний Суд проаналізував правові норми, у т.ч. щодо повноважень АМКУ, та дійшов наступного висновку.
АМКУ встановив порушення, що полягає у невідповідності ТП Учасника-1 вимогам ТД, а саме: акт прийому-передачі робіт, який міститься у складі ТП цього учасника, не містить дати його складання.
Тож, як вказав Верховний Суд, спірним питанням є наявність/відсутність підстав для відхилення ТП Учасника-1, у зв’язку з невідповідністю умовам ТД.
Верховний Суд проаналізував ТД, врахував те, що Замовник перевірив на відповідність умовам договору на проведення оцінки «дефектний» акт прийому-передачі (який був сформований із попереднім замовником), підтвердження фактів виконання робіт з боку виконавця та згоди замовника договору на оплату виконаних робіт, про що свідчать підписи та печатки сторін договору, які також підтверджують, що роботи за договором виконані в повному обсязі без зауважень з боку замовника.
Також Верховний Суд проаналізував інші документи, які надав Учасник-1 на підтвердження факту належного виконання аналогічного договору. Суд дійшов висновку: якщо акт прийому-передачі робіт (навіть без дати) сторони договору підписали без зауважень — не можна вважати, що роботи не виконували. Тобто можна казати про підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору.
Окрім цього, Верховний Суд вказав на те, що у Законі № 922 відсутні вимоги щодо відповідності документів, які подали учасники, вимогам Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Тож посилання на норми саме цього Закону як на підставу для ухвалення оскаржуваного рішення АМКУ є безпідставним.
За таких обставин Верховний Суд підтримав правову позицію попередніх судів.
Висновки
Замовникам варто відслідковувати правові позиції Верховного Суду. Крім того, слід ще раз і ще раз детально формувати тендерну документацію та так само ретельно перевіряти тендерні пропозиції, що надійшли від учасників.
Водночас певні дефекти, помилки/описки в первинних документів не є підставою для відхилення тендерної пропозиції, але лише за умови, якщо замовник не вписав певні тендерні вимоги. Тому, щоб уникнути непорозумінь, замовникам потрібно надзвичайно зважено формувати тендерну документацію.
