експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Довольно часто участники закупок подают в составе тендерного предложения документы, имеющие дефекты, например которые не содержат определенных реквизитов или они являются искаженными. Исходя из судебной практики, выясним, может ли ошибка в первичных документах участника служить основанием для его отклонения
Заказчик опубликовал объявление о проведении открытых торгов и тендерной документации (ТД) по предмету закупки «ДК 021:2015:79410000-1 — «Консультационные услуги по предпринимательской деятельности и управлению (услуга оценки стоимости основных средств ГП «ММТП» по состоянию на 1 января 2018 с целью ее использования при трансформации финансовой отчетности, составленной по П(С)БУ и ее составления по требованиям МСФО)».
По результатам рассмотрения тендерных предложений (ТП) 11.07.2019 тендерный комитет (далее – ТК) избрал победителя – Участник-1. Выявили, что ТП этого предприятия полностью соответствует требованиям ТД, и приняли решение о намерении заключить договор в соответствии с предписаниями Закона № 922.
❗С 1 января 2022 года организовывать и проводить процедуры закупок могут только уполномоченные лица, а ТК прекратили свое существование. Теперь УО, в отличие от ТК, единолично принимают решения.
Впрочем 19.07.2019 Невыигравший участник-2 подал в АМКУ через электронную систему закупок жалобу № UA-2019-06-19-001539-а.bl однако, что Заказчик нарушил порядок проведения процедуры закупки, объявление о проведении которой обнародовано на вебпортали Уполномоченного органа № UA-2019-06-19-000539-а. Участник-2 просил АМКУ обязать заказчика отменить свое решение.
АМКУ рассмотрел жалобу и пришел к выводу, что она подлежит удовлетворению частично, о чем сформировал решение от 08.08.2019 № 10885-р/пк-ми. Этим решением Заказчика обязали отменить решение, определяемое Участником-1 победителем.
Такое решение АМКУ обосновал тем, что акт приема-передачи работ, содержащийся в составе тендерного предложения Участник-1, не содержит даты его составления, поэтому тендерное предложение не отвечает требованиям тендерной документации.
Заказчик не согласился с таким решением АМКУ и подал исковое заявление в административный суд. По этому делу заказчик выступал как истец, а АМКУ – ответчиком. Участник-2, подавший жалобу в АМКУ, был третьим лицом (т.е. не стороной в судебном споре, но мог предоставить свои объяснения и рассуждения).
Учтите риски, когда решите объявлять открытые торги без аукциона. Проанализируете доводы в пользу открытых торгов с аукционом. Их мы подкрепили нормами
Суд первой инстанции (Окружной административный суд г. Киева) своим решением от 22.10.2020, которое постановление Шестого апелляционного административного суда от 15.02.2021 оставило по-прежнему, удовлетворил иск в полном объеме.
Суды исходили из того, что Закон № 922 не устанавливает требований по соответствию документов, подаваемых участниками, требованиям Закона «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине». Суды учли, что основанием для отклонения тендерного предложения является именно несоответствие условиям тендерной документации, а отсутствие даты составления акта приема-передачи работ не является основанием для отклонения тендерного предложения.
То есть, суды признали, что дефекты (ошибки) в первичных документах участника не могут служить основанием для отказа такому участнику.
Важно! Заказчикам нужно тщательно готовить тендерную документацию и учитывать ошибки, которые могут быть у участников. То есть надо указывать, что некоторые дефекты в первичных документах не являются причиной отклонения ТП участника.
Рассмотрение этого дела завершилось формированием постановления Верховного Суда от 03.06.2021 по делу № 640/17592/19 (дело № К/9901/12412/21).
Верховный Суд изучил источники права, в частности, указал, что правовые и экономические основы осуществления закупок регулирует Закон № 922. Целью этого Закона является обеспечение эффективного и прозрачного осуществления закупок, создание конкурентной среды в сфере публичных закупок, предотвращение проявлений коррупции в этой сфере и развитие добросовестной конкуренции .
Верховный Суд отметил, что согласно части 1 статьи 28 Закона № 922 (сейчас — ч. 1. ст. 29) оценку ТП проводит автоматически электронная система закупок на основе критериев и методики оценки, которые заказчик указал в ТД/объявлении, и путем применения электронного аукциона.
А нормы частей 9-11 статьи 29 Закона № 922 (на момент возникновения спора – ч. 4 ст. 28) устанавливают, что после оценки ТП заказчик рассматривает ТП на соответствие требованиям ТД по перечню участников. Заказчик начинает такое рассмотрение с участника, предложение которого по результату оценки определено наиболее экономически выгодным. Срок рассмотрения ТП, которая по результатам оценки определена наиболее экономически выгодным, не должен превышать пяти рабочих дней со дня определения наиболее экономически выгодного предложения. Срок рассмотрения ТП заказчик может аргументированно продлить до 20 рабочих дней. В случае продления срока, заказчик обнародует сообщение в электронной системе закупок в течение одного дня со дня принятия такого решения.
Также Верховный Суд пришел к выводу, что основания для отклонения ТП определяет Закон № 922 (сейчас ст. 31). То есть единственными и исключительными основаниями для отклонения ТП участника есть те, которые предусматривает Закон № 922.
Правовая позиция Верховного Суда
Верховный трибунал проанализировал правовые нормы, в т.ч. о полномочиях АМКУ, и пришел к следующему выводу.
АМКУ установил нарушение, заключающееся в несоответствии ТП Участника-1 требованиям ТД, а именно: акт приема-передачи работ, содержащийся в составе ТП этого участника, не содержит даты его составления.
Так что, как указал Верховный Суд, спорным вопросом является наличие/отсутствие оснований для отклонения ТП Участника-1, в связи с несоответствием условиям ТД.
Верховный Суд проанализировал ТД, учел то, что Заказчик проверил на соответствие условиям договора на проведение оценки «дефектный» акт приема-передачи (сформированный с предыдущим заказчиком), подтверждение фактов выполнения работ со стороны исполнителя и согласия заказчика договора на оплату выполненных работ, о чем свидетельствуют подписи и печати сторон договора, также подтверждающие, что работы по договору выполнены в полном объеме без замечаний со стороны заказчика.
Также Верховный Суд проанализировал другие документы, предоставленные Участником-1 в подтверждение факта надлежащего выполнения аналогичного договора. Суд пришел к выводу, что если акт приема-передачи работ (даже без даты) стороны договора подписали без замечаний — нельзя считать, что работы не выполняли. То есть можно говорить о подтверждении наличия опыта выполнения аналогичного договора.
Кроме того, Верховный Суд указал на то, что в Законе № 922 отсутствуют требования о соответствии документов, которые подали участники, требованиям Закона «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине». Поэтому ссылка на нормы именно этого Закона как на основание для принятия обжалуемого решения АМКУ безосновательна.
В случае Верховный Суд поддержал правовую позицию предыдущих судов.
Заказчикам следует отслеживать правовые позиции Верховного Суда. Кроме того, следует еще раз и еще раз детально формировать тендерную документацию и тщательно проверять поступившие от участников тендерные предложения.
В то же время, определенные дефекты, ошибки/описки у первичных документов не являются основанием для отклонения тендерного предложения, но только при условии, если заказчик не вписал определенные тендерные требования. Поэтому во избежание недоразумений заказчикам нужно чрезвычайно взвешенно формировать тендерную документацию.
