В процесі здійснення закупівельної діяльності замовники часто стикаються зі звинуваченнями у встановленні дискримінаційних вимог в тендерній документації, що тягнуть за собою звернення до органу оскарження та суду, тривалі розгляди поданих скарг, часові та економічні втрати. З’ясуймо, яким чином можна мінімізувати вказані ризики під час встановлення такого кваліфікаційного критерію як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій і проаналізуємо судову практику.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону про публічні закупівлі (далі — Закон) замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Отже, Законом передбачено обов’язковий документальний спосіб підтвердження учасником своєї відповідності кваліфікаційним критеріям (критерію), форму якого, в тому числі перелік необхідних документів, визначає замовник.
Водночас Законом віддано на розсуд замовника кількість кваліфікаційних критеріїв, які той має встановити. Зазначено лише, що їх має бути не менше одного й вони можуть обиратися та встановлюватися замовником, залежно від специфіки предмету закупівлі.
Досвід виконання аналогічних договорів: реальні поради VS фейків
Такий кваліфікаційний критерій як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій характеризує можливість учасника використовувати задля поставки товару, надання послуги, виконання робіт певні потужності, які можуть перебувати не тільки у власності, а й в оренді (суборенді), праві господарського відання тощо. Тому учасник має підтвердити, що правові підстави використання ним того чи іншого об’єкту матеріально-технічної бази дозволяють використовувати його для поставки товару, надання послуг або виконання робіт, які є предметом закупівлі. При цьому кількісні, якісні, номенклатурні та інші вимоги до об’єктів матеріально-технічної бази мають бути спільномірними з предметом закупівлі, не містити в собі «зайвих» вимог, які можуть бути розцінені як дискримінаційні, або навіть такі, що «виписані» під конкретного учасника.
Приміром, в разі використання орендованого приміщення, учасником має бути надано чинний та укладений відповідно до норм законодавства договір оренди (суборенди), строк дії якого охоплює період, в який передбачається виконання договору про закупівлю, та в якому не встановлено заборони для учасника як орендаря використовувати вказане приміщення задля діяльності, яка є предметом майбутнього договору про закупівлю.
Власне, поняття «наявність», здавалося б, має передбачати собою існування в учасника права володіння, користування та розпорядженнями певними матеріальними об’єктами (нерухомість, транспорт, устаткування тощо) на праві власності, оренди, господарського відання тощо. Проте, відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону, в разі закупівлі робіт або послуг, допускається залучення учасником потужностей інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Зверніть увагу, що така норма не стосується закупівлі товарів.
Враховуючи викладене, доцільно вимагати від учасників підтвердження відповідності даному кваліфікаційному критерію такі блоки документів:
- Довідки з переліком потужностей, з вказівкою про відповідність кількісним та технічним характеристикам, які висунуті замовником.
- Документи, які підтверджують право власності або користування (договір оренди (суборенди), закріплення на праві господарського відання, акти прийому-передачі тощо).
- В разі надання інформації про перебування зазначених об’єктів у платному користуванні (оренда, суборенда тощо) доцільно вимагати документи про здійснення оплати за такими договорами за попередні періоди (задля уникнення отримання фіктивних документів, які спеціально складені для участі в закупівлі.
- Документи, які підтверджують відповідність об’єктів матеріально-технічної бази спеціальним нормативно-правовим актам, що регламентують певну діяльність. Так, приміром, в разі здійснення закупівлі харчових продуктів та встановлення вимоги про підтвердження наявності складських приміщень та технологічного обладнання, обов’язковим є його відповідність вимогам Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», а саме наявність експлуатаційного дозволу або державної реєстрації вказаних потужностей, а також підтверджено застосування ними системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках (НАССР).
Судова практика
Позиція Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі — орган оскарження), а також судів під час розгляду скарг та позовних заяв, що стосуються тендерної документації, в тому числі щодо визнання тих чи інших її положень дискримінаційними та такими, що підлягають зміні або виключенню, полягає в визначення обов’язку замовника обґрунтувати та довести необхідність встановлення таких положень.
Так, Постановою Верховного Суду від 17 червня 2020 року (справа № 826/16606/18) визнано законними норми тендерної документації по закупівлі поточного середнього ремонту автомобільної дороги (закупівля № UA-2018-07-19-001075), якими встановлено обов’язкова наявність в учасника асфальтозмішувальної установки, яка має підтверджуватися документами на право володіння, користування чи розпорядження (договір купівлі-продажу, оренди, лізингу), при цьому відстань перевезення виробленого асфальтобетону від місця розташування установки до об'єкта виконання робіт має бути не більшим за 150 км.
Суд зазначив, що замовник довів технологічну необхідність саме такої граничної відстані транспортування виробу від об'єкта матеріально-технічної бази до місця виконання робіт, оскільки при транспортуванні на більш далекі відстані асфальтобетон втрачає свої якості та не може забезпечити належне виконання робіт та довговічність встановленого дорожнього покриття, отже така норма не є дискримінаційною.
Водночас Рішенням органом оскарження (№ 1816-р/пк-пз від 29 січня 2020 року) визнано дискримінаційною норму тендерної документації по закупівлі продуктів харчування (закупівля № UA-2020-01-02-000125-a), якою учасник на підтвердження наявності матеріально-технічної бази має надати відомості щодо наявності в нього власних або орендованих складських приміщень для зберігання відповідно до предмета закупівлі продукції на території міста Одеси.
В цьому випадку, замовник, встановлюючи норму щодо граничної відстані від складських приміщень до місця поставки товарів, обмежуючи її адміністративними межами міста Одеса, не обґрунтував необхідність саме такої відстані, адже продукти харчування за наявності відповідного транспорту (рефрижератора) можуть перевозитися без ризику для їх якості та безпеки й на значно більші відстані, ніж в межах Одеської області, тому дана норма обґрунтовано визнана такою, що дискримінує інших учасників.
Враховуючи викладене, замовник, встановлюючи під час проведення процедури закупівлі кваліфікаційний критерій у вигляді наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, має бути готовим документально обґрунтувати його спільномірність вимогам до предмета закупівлі, а також недискримінаційний характер таких вимог.
