При формировании тендерной документации заказчик должен взвешенно использовать выражение «эквивалент». Помните, что наличие этого выражения не освобождает от необходимости определять основные технические требования к предмету закупки. Поэтому выясним, как понимать выражение «или эквивалент» и как правильно его устанавливать в тендерной документации.
Если заказчик не может определить характеристику предмета закупки, то может сослаться на уже известный ему предмет. При этом указанная возможность не отменяет необходимости устанавливать технические требования к этому предмету закупки.
В соответствии с ч. 3 ст. 23 Закона № 922 технические спецификации могут быть в форме перечня эксплуатационных или функциональных требований, в том числе экологических характеристик, при условии что такие требования достаточно точны для того, чтобы предмет закупки однозначно понимали заказчик и участники.
Если исчерпывающее описание характеристик составить невозможно, технические спецификации могут содержать ссылку на стандартные характеристики, технические регламенты и условия, требования, условные обозначения и терминологию, связанные с закупаемыми товарами, работами или услугами, предусмотренные действующими международными, европейскими стандартами, другими совместными техническими европейскими нормами, другими техническими эталонными системами, признанными европейскими органами по стандартизации или национальным стандартам, нормами и правилами. К каждой ссылке необходимо добавлять выражение «или эквивалент».
Технические спецификации не должны содержать ссылок на конкретную марку или производителя или на конкретный процесс, характеризующий продукт или услугу определенного субъекта хозяйствования, или на торговые марки, патенты, типы или конкретное место происхождения или способ производства. Если такая ссылка необходима, она должно быть обоснованной и содержать выражение «или эквивалент».
Если обратиться к словарю, то термин «эквивалент» (рус. эквивалент, англ. equivalent) — это предмет или количество, которое соответствует другим предметам или количествам, может заменять или выражать их. Сходные понятия эквивалентности — равносильный, равнозначный, равноценный, одинаковый по величине.
Таким образом, заказчик должен понимать, что если в тендерной документации он прописывает выражение «или эквивалент», то, получив равнозначный предмет закупки, соответствующий основным техническим требованиям, он обязан будет принять его к рассмотрению и оценке. При этом соответствие участника, предлагающего эквивалентный предмет закупки, другим требованиям тендерной документации, в том числе квалификационным, в данном вопросе не рассматривается. Это отдельные требования, невыполнение которых влечет за собой отклонение участника.
Вместе с тем, несоответствие эквивалента также может быть основанием для отклонения, но исключительно на основании п. 2 ч. 1 ст. 31 Закона № 922:
«тендерное предложение участника не соответствует условиям технической спецификации и другим требованиям к предмету закупки тендерной документации».
✅ Для вас целые сутки будут открыты статьи, видеоразъяснения, образцы документов
Эквивалент в тендерной документации
По результатам анализа норм Закона № 922 о возможности закупать эквивалент можем подытожить, что в случае применения выражения «эквивалент», во-первых, заказчик должен обосновать такое применение. При этом Закон № 922 не говорит, где именно это должно быть сделано. Поэтому заказчик может прописать обоснование, например, в протоколе об утверждении решения уполномоченного лица или тендерного комитета о тендерной документации.
Во-вторых, в тендерной документации заказчик должен добавлять выражение «или эквивалент» к каждой ссылке.
На практике большинство заказчиков в тендерной документации указывают, что при наличии ссылки на конкретную марку или производителя или на конкретный процесс, характеризующий продукт или услугу определенного субъекта хозяйствования, или на торговые марки, патенты, типы либо конкретное место происхождения или способ производства после каждой такой ссылки следует считать имеющееся выражение «или эквивалент».
Если для указанных случаев это действительно возможно, то при ссылке на стандартные характеристики, технические регламенты и условия, требования, условные обозначения и терминологию, связанные с закупаемыми товарами, работами или услугами, предусмотренные существующими международными, европейскими стандартами, другими совместными техническими европейскими нормами, другими техническими эталонными системами, признанными европейскими органами по стандартизации или национальными стандартами, нормами и правилами, лучше четко соблюдать требование Закона № 922. Ведь оно предусматривает, что к каждой ссылке должно добавляться выражение «или эквивалент».
Если, например, рассматривать технические условия, то Закон Украины «О стандартизации» определяет их как документ, устанавливающий технические требования, которым должна соответствовать продукция, процессы или услуги. Технические условия могут быть стандартом, частью стандарта или отдельным документом.
Заказчикам в случае ссылки на такой документ стоит писать возле нее выражение «эквивалент».
Ссылка на конкретную торговую марку или фирму в некоторой степени является ссылкой на качество продукции. Как правило, ссылаясь на марку или фирму, заказчик просто избегает необходимости детально расписывать технические требования, ориентируя потенциальных участников на соответствующий уровень качества продукции. Однако это не освобождает заказчика от необходимости указывать технические характеристики предмета закупки, которым, в том числе, должно соответствовать и эквивалентное предложение. То же касается и ссылок на патент, источник происхождения предмета закупки или его производителя.
Заказчик может сослаться на тип предмета закупки, который в большей степени касается физических свойств закупаемой продукции. Например, закупка товара конкретного типа не значит, что все товары, которые могут предлагаться в тендере, должны быть идентичными, но все они должны соответствовать основным физическим признакам соответствующего типа. То есть, если заказчик закупает, например, стоматологическое кресло, он может указать тип кресла, который его устраивает, но технические характеристики такого типа не должны ограничивать участников. Ведь если такой тип стоматологического кресла не смогут предложить хотя бы два участника, это будет дискриминацией. Например, если ограничение состоит в несущественных признаках, например габариты кресла, отличающиеся на несколько сантиметров, то это будет дискриминацией против других участников, которые могут предложить тот же тип кресла, но иных габаритов. Конечно, если заказчик сможет обосновать такие габариты, в частности, аргументируя, что иные размеры не позволят ему установить это кресло в запланированном месте, то такие требования могут быть допустимыми.
Тендерная документация не должна содержать требований, которые ограничивают конкуренцию и приводят к дискриминации участников (ч. 4 ст. 22 Закона № 922). Поэтому при применении выражения «эквивалент» заказчик должен соблюдать принципы проведения закупок, определенные статьей 5 Закона № 922, особенно в части недискриминации участников.
При этом, используя выражение «эквивалент», заказчик должен указывать основные технические параметры закупки, которые важны для нее.
Допустим, заказчик закупает автомобиль и установил, что он должен быть марки «Mercedes-Benz», и больше никаких требований. В таком случае заказчик, конечно, сможет получить автомобиль необходимой марки, но это может быть и смарт автомобиль, и внедорожник, и любая другая модель Мерседеса, которая может быть поставлена за ожидаемую стоимость закупки.
Даже если заказчик отметит не только марку автомобиля, но и тип, например Mercedes-Benz A-Сlass, то это также не обеспечит желаемой комплектации автомобиля, типа кузова и т. п. Комплектация может быть разной в одном и том же типе автомобиля, учитывая пожелания заказчика, а в случае публичной закупки – и цели закупки.
При этом, если заказчик установит четкие технические характеристики, отклониться от них он не сможет, даже если эквивалентная продукция будет лучшего качества.
Шестой апелляционный административный суд по делу № 640/22914/19 пришел к заключению, что технические характеристики предложенного эквивалента в предложении истца отличаются от технических характеристик тендерной документации заказчика, что не отрицается истцом. И поэтому признал выводы ответчика в обжалуемом решении, что предложение истца не соответствует условиям тендерной документации и было правомерно отклонено заказчиком.
Вопрос эквивалента может касаться не только показателей предмета закупки, но и сопроводительных требований, таких, например, как фасовка.
В закупке фармацевтической продукции (UA-2019-08-27-002340-a) участник пожаловался, что на фармацевтическом рынке Украины вышеупомянутое лекарственное средство по 4,0 г производит и реализовывает только один производитель. Жалобщик сообщил, что он может предложить Заказчику эквивалент такого лекарственного средства по 23 г отечественного производителя.
Тендерной документацией было предусмотрено, в частности, что если участник предлагает другой товар (аналог или эквивалент), нежели предусмотренный данной документацией, этот товар по своим свойствам должен полностью соответствовать товару, который является предметом закупки, по всем показателям.
Жалобщик считал, что Заказчик, включив в Документацию требования «по 4,0 г» и «по всем показателям», нарушил законодательство Украины, чем именно лишил права участвовать в данном тендере других отечественных производителей, кроме одного.
Заказчик согласился с участником и внес изменения в тендерную документацию, в частности предусмотрел: если участник предлагает иной товар (аналог или эквивалент), нежели предусмотренный документацией, данный товар по своим фармакологическим свойствам должен полностью соответствовать товару, который является предметом закупки.
Заказчик заметил, что фармакологические свойства — это свойства действующего вещества, а фасовка в граммах не относится к фармакологическим свойствам.
Учитывая вышеизложенное, при формировании тендерной документации заказчик должен обдуманно использовать выражение «эквивалент» и понимать, что наличие этого выражения не освобождает его от необходимости определять основные технические требования к предмету закупки.
Эквивалент в упрощенных закупках
Дополнительно следует обратить внимание, что в упрощенных закупках в требованиях к предмету закупки, которые содержат ссылку на конкретную торговую марку или фирму, патент, конструкцию или тип предмета закупки, источник его происхождения или производителя, заказчик может указать, какие аналоги и/или эквиваленты принимаются в предложениях участников (ч. 4 ст. 14 Закона № 922).
Таким образом, в случае применения этого вида закупки заказчик не обязан устанавливать выражение «эквивалент», хотя и может это сделать. Заказчик должен соблюдать принципы закупки и, если предмет закупки со ссылкой на конкретный признак сможет предложить несколько участников таким образом, чтобы было обеспечено конкурентное соревнование, заказчик может не устанавливать выражение «эквивалент».
