Напередодні Нового року редакція журналу «Держзакупівлі» провела вебінар з найактуальніших питань: планування закупівель, продовження дії договору на 20% на початку 2017 року; особливості закупівлі комунальних послуг. Тож до вашої уваги — відповіді на найчастіші запитання слухачів вебінару
Чи можна продовжувати договір на поставку відповідно до частини 5 статті 36 Закону, якщо предмет договору — товар? Представники казначейства стверджують, що ні. За їх словами, договір можна продовжити тільки на харчові продукти, медикаменти, тобто на продукти першої необхідності.
Як передбачено пунктом 8 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIIІ (далі — Закон про публічні закупівлі), iстотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини 5 цієї статті.
При цьому відповідно до частини 5 статті 36 Закону про публічні закупівлі дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Виходить, немає обмеження в частині конкретного предмета закупівлі для продовження строку дії договору на початку наступного року відповідно до частини 5 статті 36 Закону про публічні закупівлі.
Отже, замовник може скористатися зазначеною нормою Закону як тоді, коли предметом закупівлі є харчові продукти, медикаменти, тобто предмети першої необхідності, так і в інших випадках, зокрема й коли предметом закупівлі є послуги або роботи.
Чи можливо проводити закупівлю електроенергії за договорами, які містять умову автопролонгації та були укладені у 2016 році? Як діяти замовнику, щоб не порушувати принципів закупівель відповідно до статті 3 Закону про публічні закупівлі?
Як передбачено частиною 1 статті 3 Закону про публічні закупівлі, закупівлі здійснюють, зокрема, за таким принципом, як відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.
При цьому відповідно до абзаців 2 та 3 частини 1 статті 2 Закону про публічні закупівлі цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару, послуги дорівнює або перевищує 200 тис. грн., а робіт — 1,5 млн. грн.; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару, послуги дорівнює або перевищує 1 млн. грн., а робіт — 5 млн. грн.
З огляду на зазначене, якщо у замовника очікувана вартість предмета закупівлі електроенергії за автопролонгованим договором на відповідний рік дорівнює або перевищує вартісні межі застосування Закону про публічні закупівлі, радимо не пролонговувати автоматично такий договір, а провести нову процедуру закупівлі на новий рік.
Водночас не забуваймо спочатку запланувати таку закупівлю в річному плані закупівель.
Яким буде предмет договору про закупівлю, якщо його строк продовжили на 20%, адже з 01.01.2017 його визначають по-новому?
Предмет договору не змінюватиметься, адже замовник вносить зміни лише до строку дії та суми цього договору.
Водночас, визначаючи предмет закупівлі для того, щоб провести на початку року процедуру закупівлі за тим предметом, потреба в якому iснує та за яким продовжено попереднiй договір про закупівлю, замовник має керуватися чинними нормами наказу Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454 (далі — Наказ № 454), яким затверджено Порядок визначення предмета закупівлі (далі — Порядок).
Так, відповідно до пункту 2 Наказу № 454 положення абзаців 2 і 4 пункту 1 розділу ІІ Порядку застосовуються з 1 січня 2017 року. Як передбачено абзацом 2 пункту 1 розділу ІІ Порядку, предмет закупівлі товарів і послуг замовник визначає згідно з пунктами 17 і 32 частини 1 статті 1 Закону про публічні закупівлі та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 23.12.2015 № 1749, за показниками третьої — п’ятої цифр основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.
Якщо в попередньому році було укладено два договори про закупівлю, то від якої суми відштовхуватися? Від суми двох договорів чи від суми останнього договору?
Якщо мається на увазi продовження строку дії договору на 20% його суми, то варто зазначити, що законодавець не встановив у Законі про публічні закупівлі, який саме договір замовник може продовжити.
Так, у пункті 8 частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі замовнику надано право змінювати умови договору, застосовуючи положення частини 5 статті 36 Закону про публічні закупівлі.
Під час тендеру учасник подав скаргу ➤ Як діяти замовнику?За цими положеннями дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Як бачимо, законодавець надає право продовжити дію договору, а не договорів. При цьому для реалізації положень норм пункту 8 частини 4 та частини 5 статті 36 Закону про публічні закупівлі замовник, зокрема, й проводить процедуру закупівлі.
Зауважимо, що перед оголошенням закупівлі вона має бути запланована в річному плані закупівель. Рiчний план закупівель складають з урахуванням рiчної потреби в предметі закупівлі. Отже, тут буде зазначено очікувану вартість за одним предметом й замовник проводитиме одну процедуру закупівлі.
Тож замовник продовжує дію одного з укладених договорів на 20% та оголошує за відповідним предметом процедуру закупівлі.
Чи мають право замовники продовжити дію договору про закупівлю, укладеного на початку 2016 року згідно із
Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VII, на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2017 року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в зазначеному договорі, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку?
Так, мають право. Далі розглянемо окремі особливості.
За загальним правилом закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. За частиною 2 статті 5 Цивільного кодексу України (ЦК) акт цивільного законодавства не має зворотної дії в часі, крім випадків, коли він пом’якшує або скасовує цивільну відповідальність.
При цьому в Законі про публічні закупівлі немає окремої вказівки про поширення його дії на «старі» договори.
З огляду на зазначене, Закон про публічні закупівлі не поширюється на договори, укладені до набрання ним чинності.
Водночас згідно з частиною 1 статті 5 ЦК акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. А як передбачено статтею 11 ЦК, цивільні права та обов’язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема з договорів та інших правочинів.
З огляду на зазначене, якщо замовник та контрагент за укладеним договором за «паперовими» торгами вносять до нього зміни додатковою угодою, то до таких правовідносин застосовують чинне законодавство. Наприклад, Закон про публічні закупівлі.
Зауважимо, що під час внесення змін до «старого» договору замовник керується положеннями самого договору щодо внесення змін, ЦК, Господарським кодексом України (ГК) та іншим чинним законодавством України.
Чи можна збільшувати ціну і обсяги договору у допорогових закупівлях?
Закон про публічні закупівлі поширюється на допорогові закупівлі частково й містить тільки окремі положення, які регулюють такі закупівлі.
Так, абзацом 4 частини 1 статті 2 Закону про публічні закупівлі передбачено, що під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
Як встановлено у частині 1 статті 3 Закону про публічні закупівлі, закупівлі здійснюються за такими принципами:
- добросовісна конкуренція серед учасників;
- максимальна економія та ефективність;
- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
- недискримінація учасників;
- об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
- запобігання корупційним діям і зловживанням.
Поряд з цим, згідно з абзацом 5 частини 1 статті 2 Закону про публічні закупівлі в разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн. та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов’язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Тож фактично положення Закону про публічні закупівлі не забороняють замовнику збільшувати ціну «допорогового» договору та обсяги закупівлі за таким договором. Водночас не забуваймо про принципи економії коштів та відкритості публічних закупівель. Адже коли замовник збільшить додатковою угодою суму «допорогового» договору на 50 тис. грн., то фактично він уникає застосування Закону про публічні закупівлі до допорогових закупівель у частині оприлюднення звіту про укладені договори. Отже, в цьому випадку радимо замовнику все ж таки проводити нову закупівлю відкрито та прозоро.
Щоб не змінювати ціну, чи можна просто не включати пункти щодо зміни ціни у договір про закупівлю? Як саме в тендерній документації прописувати зміну ціни?
Як передбачено частиною 1 статті 180 ГК, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважають укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов.
Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів цього виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін має бути досягнута згода (ч. 1 ст. 180 ГК).
За частиною 3 статті 180 ГК сторони, укладаючи господарський договір, зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Ціну в господарському договорі визначають у порядку, встановленому ГК, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України (ч. 5 ст. 180 ГК).
Із зазначеними нормами кореспондуються положення статті 638 ЦК щодо укладення договору та його істотних умов.
Тож, як бачимо, ціна є однією з істотних умов господарського договору.
При цьому виключний перелік змін до істотних умов договору прописаний у частині 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі. Серед іншого, пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Водночас відповідно до пункту 7 частини 2 статті 22 Закону про публічні закупівлі тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
З метою реалізації зазначених нормативних положень замовник у проекті договору в тендерній документації може прописати таке:
• порядок зміни ціни предмета закупівлі у випадках, передбачених Законом про публічні закупівлі, та орієнтовний (можливий) або конкретний (допустимий) перелік документів, які має надати контрагент (постачальник) замовнику для підтвердження факту зміни ціни одиниці товару на ринку (тобто коливання ціни такого товару на ринку);
• відповідальність контрагента (постачальника) за невиконання умов договору (відповідні штрафні санкції);
• право замовника в односторонньому порядку розривати договір при невиконанні його умов постачальником.
Варто зазначити, що відповідно до частини 1 статті 188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, має надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
Зауважимо, що за частиною 3 статті 651 ЦК у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Замовник не передбачив у договорі випадки внесення змін до договору. Як їх внести у майбутньому?
Як передбачено частиною 1 статті 36 Закону про публічні закупівлі, договір про закупівлю укладають відповідно до норм ЦК та ГК з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім виключного переліку випадків, передбачених у частині 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі. Зауважте, що законодавець не вимагає, щоб у договорі обов’язково були прописані випадки внесення до нього змін.
При цьому за частиною 1 статті 651 ЦК зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
У разі зміни договору зобов’язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо (ч. 1 ст. 653 ЦК). У разі зміни договору зобов’язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.
До того ж за частиною 1 статті 654 ЦК зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, який змінюють або розривають, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Чи можна без поставки товару, одразу після укладення договору, збільшувати ціну згідно з пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі?
Договір про закупівлю — це договір, що укладають замовник і учасник за результатами проведення процедури закупівлі. Він передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону про публічні закупівлі).
Договір про закупівлю укладають відповідно до норм ЦК та ГК з урахуванням особливостей, визначених Законом про публічні закупівлі.
Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю неможуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Загальні питання внесення змін до договорів врегульовані нормами ЦК та ГК.
При цьому ні Закон про публічні закупівлі, ні ЦК, ні ГК не містять обмежень щодо внесення змін до договору в частині зміни ціни за одиницю товару винятково у випадку, якщо вже відбулася частково поставка товару. Також немає й заборони збільшувати ціну одразу після укладення договору.
Водночас не забуваймо, що будь-яка зміна ціни відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі має бути документально підтверджена та обгрунтована.
