Систему публічних закупівель контролює, зокрема, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Нині це Державна аудиторська служба України (ДАС). Вона — правонаступниця Держфінінспекції. Діяльність ДАС спрямовує і координує Кабінет Міністрів України.
Щоб виконати покладені на неї завдання, ДАС має право пред’являти керівникам та іншим особам контрольованих підприємств, установ і організацій вимоги усунути виявлені порушення законодавства. Виконувати ці вимоги — обов’язково. У разі виявлення збитків, завданих державі чи контрольованим підприємству, установі, організації, ДАС визначає їх розмір в установленому законодавством порядку. При цьому вона має право:
- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства;
- стягувати у судовому порядку в дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
На сьогодні склалася цікава судова практика стягнення збитків за результатами контрольних заходів у закупівельній сфері. Тож далі про все детально.
Оскарження вимоги контролерів про відшкодування збитків
Що ж саме може вимагати орган контролю?
Орган контролю вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме:
- вимагає від керівників та інших підконтрольних установ усунути виявлені порушення законодавства;
- звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольна установа не усунула виявлені під час державного фінансового контролю порушення законодавства з питань збереження і використання активів.
Щоб виконати свої завдання, контролери мають право в установленому порядку, зокрема, пред’являти керівникам та іншим особам підприємств, установ і організацій, що їх контролюють, обов’язкові до виконання вимоги усунути виявлені порушення законодавства. Якщо виявиться, що державі чи об’єктові контролю завдано збитків, — визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII; далі — Закон № 2939). Із цими нормами кореспондуються норми пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 № 43.
Орган контролю має право звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольна установа не усунула виявлені під час державного фінансового контролю порушення законодавства з питань збереження і використання активів.
Виявлені за результатами контрольного заходу збитки, завдані державі чи об’єктові контролю, відшкодовують у добровільному порядку або через суд
Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на коригування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність до вимог законодавства. У цій частині вимога контролера є обов’язковою до виконання. А от збитки, завдані державі чи об’єктові контролю, не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги. Про їх наявність можна лиш зазначити у вимозі.
Отже, збитки стягують у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю. А правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає цей позов.
Зауважте, таку правову позицію щодо застосування зазначених норм матеріального права висловила колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України (ВСУ). Зокрема, у постановах від 15 квітня, 13 травня та 20 травня 2014 року (справи № 21-40а14, 21-89а14, 21-93а14 відповідно) ВСУ й надалі дотримується такої позиції.
Закупівлі-2021: плануємо за новими вимогами
Стягнення збитків через господарський суд: бути чи не бути
Залежно від правової природи збитків підконтрольна установа може відшкодувати їх добровільно або шляхом претензійно-позовної роботи, якщо збитки контрагент за договором завдав державі (замовник-бюджетник) або пiдприємству (замовник-небюджетник). Тобто контрагенту направляють претензію, а якщо він її не задовольняє — звертаються до суду. Та не все так просто. Далі розглянемо, як це відбувається на практиці.
Замовник звернувся до господарського суду, аби стягнути з контрагента за договором безпідставно набуті грошові кошти. Свій позов він мотивує висновками органу контролю, викладеними в акті за результатами ревізії фінансово-господарської діяльності замовника.
Замовник і учасник уклали договір підряду на виконання робіт (далі — договір). За умовами договору підрядник зобов’язується на власний ризик виконати за плату за завданням замовника роботи з капітального ремонту приміщення, а замовник зобов’язаний прийняти ці роботи та оплатити їх на умовах, викладених у цьому договорі.
Загальна ціна робіт за договором включала в себе плату за використані матеріали, виконану роботу та відшкодування всіх обгрунтованих витрат підрядника, які пов’язані з цим договором. Загальна ціна робіт за договором визначена на основі договірної ціни, яка є додатком та невід’ємною частиною договору. Строк виконання робіт за договором становив 120 календарних днів від дати отримання авансу. Датою закінчення робіт є дата прийняття замовником за актом здавання-приймання виконаних робіт.
У договорі сторони передбачили, що здавання підрядником результатів виконаних робіт (предмета підряду) та приймання їх замовником слід оформити актами здавання-приймання виконаних робіт, які підрядник надає замовнику протягом п’яти календарних днів з моменту закінчення виконання робіт за договором поетапно.
Умови договору передбачають, що замовник в разі виявлення недоліків під час приймання результатів робіт (предмета підряду) має право відмовитися підписувати акт здавання-приймання виконаних робіт та скласти акт із зазначенням недоліків і строків їх усунення. Акт складають у двох примірниках та надають на погодження підряднику, який у разі згоди зі змістом цього акта підписує його, скріплює печаткою та усуває всі недоліки у визначений актом строк. Якщо підрядник не згодний зі змістом акта, спір вирішують у порядку, встановленому договором.
Строк дії договору передбачили так: договір набирає чинності з моменту, коли сторони його підпишуть і скріплять печатками. Він діє до 01.07.2013, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов’язань.
Додатковою угодою № 1 до договору сторони досягли згоди про зміну обсягів робіт та загальної ціни робіт за договором шляхом внесення змін до договору. А додатковою угодою № 2 — про продовження строку виконання робіт, який становитиме 151 робочий день з дати отримання передоплати.
Орган контролю провів ревізію фінансово-господарської діяльності замовника. В акті ревізії контролери зазначили про завищення вартості виконаних контрагентом робіт за договором підряду з ремонту караульного приміщення, чим замовнику завдано збитків на зазначену суму.
Також позивач отримав від органу державного фінансового контролю вимоги усунути порушення, зокрема й щодо стягнення з контрагента зайво сплачених коштів.
Щоб виконати вимогу контролерів, замовник направив на адресу підрядника лист-вимогу про повернення на рахунок замовника у відповідний строк зайво сплачених коштів. Однак цю вимогу замовника контрагент залишив без задоволення. За таких обставин замовник почав позиватися у цій справі. Позивач вимоги свого позову обгрунтовував обставинами завищення вартості виконаних робіт, встановленими у акті ревізії, складеному органом контролю. Правовою підставою стягнення цих коштів позивач визначив положення статей 1212, 1213 Цивільного кодексу України (ЦК).
Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов’язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов’язана повернути майно й тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Ці положення застосовують незалежно від того, результатом чого було безпідставне набуття або збереження майна — поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Зазначене стосується також вимог про:
• повернення виконаного за недійсним правочином;
• витребування майна власником із чужого незаконного володіння;
• повернення виконаного однією зі сторін у зобов’язанні;
• відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (ст. 1212 ЦК).
Відповідно до частини 1 статті 1213 ЦК набувач зобов’язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. Якщо це неможливо, він відшкодовує його вартість, яку визначають на момент розгляду судом справи про повернення майна (ч. 2 ст. 1213 ЦК).
Договір є обов’язковим для виконання сторонами
(ст. 629 ЦК)
Поряд із цим норма частини 1 статті 193 Господарського кодексу України (ГК) передбачає, що суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин мають належно виконувати господарські зобов’язання відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання — відповідно до вимог, що зазвичай ставлять у певних умовах.
До виконання господарських договорів застосовують відповідні положення ЦК з урахуванням особливостей, передбачених ГК.
Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК).
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837, 843 ЦК). У договорі підряду визначають ціну роботи.
Слід звернути увагу, що ціну в договорі встановлюють за домовленістю сторін (ст. 632 ЦК). Змінювати ціну після укладення договору можна лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
ЦК застерігає: змінювати ціну в договорі після його виконання не можна.
Рішення судів у справі: у цьому випадку правовідносини між замовником та контрагентом виникли на підставі договору та додаткових угод до нього. У них сторони вільно на власний розсуд визначили обсяг робіт та їх вартість, оскільки за вимогами чинного законодавства ці умови є обов’язковими для сторін. Під час розгляду справи встановлено, що зобов’язання за договором сторони виконали, приймання виконаних будівельних робіт оформили без будь-яких зауважень і претензій відповідними актами, які підписано та скріплено печатками сторін.
Водночас матеріали справи не свідчать, що укладений між сторонами договір чи додаткова угода до нього в частині визначення ціни були визнані недійсними повністю або частково через її завищення чи до них були внесені відповідні зміни.
Як наслідок, за результатами розгляду справи Вищий господарський суд України (ВГСУ) погодився із правовою позицією господарського суду апеляційної інстанції. А саме: акт ревізії, на який посилався замовник на обгрунтування свого позову, не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов’язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт.
ВГСУ у прийнятому 12.04.2016 рішенні у справі № 915/1988/15 вважає правомірним та обгрунтованим висновок господарських судів попередніх інстанцій про те, що кошти, які позивач просить стягнути з відповідача, останній отримав як оплату за виконані на підставі договору роботи, тобто за наявності правової підстави, що унеможливлює застосування статті 1212 ЦК. Тобто, на думку ВГСУ, господарські суди попередніх інстанцій правомірно відмовили в задоволенні позовних вимог про стягнення замовником (позивачем) з контрагента (відповідача) суми коштів як безпідставно отриманих.
Аналогічну правову позицію висловив ВСУ у своїх постановах від 22.01.2013 у справі № 5006/18/13/2012, від 17.06.2014 у справі № 13/096-12, від 25.02.2015 у справі № 910/1913/14.
Резюмуємо. Складений органом держфінконтролю за результатами контрольного заходу акт ревізії (або перевірки) не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов’язання, визначені договором та підтверджені відповідними документами. Якщо ж між сторонами є договірні правовідносини, посилання на висновки перевірки контролерів як на підставу для задоволення позовних вимог суди сприймають критично та вказують на неправомірність такого посилання. Виявлені порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати.
А от притягнути до відповідальності посадових осіб за ці порушення — можна. Законні вимоги органу контролю є обов’язковими для виконання службовими особами об’єкта, що ревізують (перевіряють). Поряд з цим акт ревізії, акт перевірки, довідка аудитора чи довідка зустрічної звірки може бути підставою для вчинення відповідних процесуальних дій посадовими особами (зокрема, подання позову до суду). Однак не позбавляє позивача-замовника процесуального обов’язку доводити свої вимоги належними та допустимими доказами. Це підтверджує позиція ВСУ, наведена у постанові від 22.01.2013 № 3-69гс12.
Стягнення збитків через адміністративний суд: бути чи не бути
На що ж звертають увагу суди?
По-перше, збитки не можна відшкодувати примусово шляхом вимоги органу контролю.
По-друге, складений контролерами акт у зазначених випадках не є належним підтвердженням збитків.
По-третє, юридичний факт наявності збитків та розрахунок їх розміру слід розглядати в господарському судочинстві.
Але чи можна стягувати збитки з контрагента за договором не через господарський, а через адміністративний суд? Аналізуємо далі.
Ось що говорить про це Кодекс адміністративного судочинства України (КАСУ):
Завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб’єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
(ч. 1 ст. 2 КАСУ)
Справа адміністративної юрисдикції згідно з пунктом 1 частини 1 КАСУ — це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб’єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, зокрема на виконання делегованих повноважень.
Юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення.
(ч. 2 ст. 4 КАСУ)
10 підстав, коли замовник зобов'язаний відхилити учасникаСуб’єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду у випадках, передбачених Конституцією та законами України (ч. 3 ст. 6 КАСУ). За частиною 1 КАСУ юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у зв’язку зі здійсненням суб’єктом владних повноважень владних управлінських функцій, а також у зв’язку з публічним формуванням суб’єкта владних повноважень шляхом виборів або референдуму. А юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори за зверненням суб’єкта владних повноважень у випадках, встановлених Конституцією та законами України (п. 5 ч. 2 ст. 17 КАСУ).
Вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб’єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб’єктів публічно-правових відносин, адміністративний суд розглядає, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше вимоги про відшкодування шкоди суди вирішують у порядку цивільного або господарського судочинства.
(ч. 2 ст. 21 КАСУ)
Громадяни України, іноземці чи особи без громадянства, їх об’єднання, юридичні особи, які не є суб’єктами владних повноважень, можуть бути відповідачами лише за адміністративним позовом суб’єкта владних повноважень про:
- тимчасову заборону (зупинення) окремих видів або всієї діяльності об’єднання громадян;
- примусовий розпуск (ліквідацію) об’єднання громадян;
- примусове видворення іноземця чи особи без громадянства з України;
- обмеження щодо реалізації права на мирні зібрання (збори, мітинги, походи, демонстрації тощо).
А також — в інших випадках, встановлених законом (ч. 4 ст. 50 КАСУ).
✅ Для вас цілу добу будуть відкриті статті, відеороз'яснення, зразки документів
Про публічно-правовий зміст спору
Витяг із постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про окремі питання юрисдикції адміністративних судів» від 20.05.2013 № 8
Для розгляду спору адміністративним судом необхідно встановити його публічно-правовий зміст (характер). Для з’ясування характеру спору суди повинні враховувати, що протилежним за змістом є приватноправовий спір. Це означає, що в основі розмежування спорів лежить поділ права на публічне та приватне.
Вирішуючи питання про віднесення норми до публічного права, а спору до публічно-правового, суди повинні враховувати загальнотеоретичні та законодавчі критерії. Зокрема, за змістом пункту 1 ч. 1 ст. 3 КАСУ у публічно-правовому спорі, як правило, хоча б однією стороною є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб’єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень.
Суди повинні звертати увагу на те, що спір набуває ознак публічно-правового за умов не лише наявності серед суб’єктів спору публічного органу чи посадової особи, а й здійснення ним (ними) у цих відносинах владних управлінських функцій.
Предметом спору у випадку, що аналізуємо, є стягнення з відповідача збитків, завданих державі.
Головними завданнями органу державного фінансового контролю є контроль за:
- використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів;
- правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов’язань;
- ефективним використанням коштів і майна;
- станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов’язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб’єктах господарювання державного сектору економіки. А також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряють) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов’язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряють) державне чи комунальне майно (далі — підконтрольні установи);
- дотриманням бюджетного законодавства і законодавства про публічні закупівлі;
- діяльністю суб’єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні (ч. 1 Закону № 2939).
У справі, що розглядав адміністративний суд, встановлено, що відповідно до Плану контрольно-ревізійної роботи контролери провели ревізію фінансово-господарської діяльності замовника. За її результатами склали акт ревізії. Під час ревізії встановлено, що між замовником та контрагентом (відповідачем у цій адміністративній справі) укладено договір. Однак контрагент не надав послуги з техобслуговування автомобілів, які є на балансі замовника, на відповідну суму.
Тобто орган держфінконтролю (суб’єкт владних повноважень) заявив позовні вимоги до юридичної особи (контрагент за договором із замовником), яка не є підконтрольною установою. Тож владних управлінських функцій стосовно цієї юридичної особи орган держфінконтролю (позивач) не здійснює.
Зауважимо, право органу держфінконтролю на звернення до суду з адміністративним позовом до непідконтрольних йому установ, тобто до третіх осіб, про стягнення коштів (збитків) законом не передбачено.
Суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.
(п. 1 ч. 1 ст. 157 КАСУ)
Стаття 1 Господарського процесуального кодексу України (ГПК) передбачає, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у т. ч. іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб’єкта підприємницької діяльності (далі — підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно зі встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають під час укладання, зміни, розірвання і виконання господарських договорів, у т. ч. щодо приватизації майна, та з інших підстав (п. 1 ч. 1 ст. 12 ГПК).
Тож виходить, за суб’єктним складом сторін та сутністю спору аналізована справа підлягає розгляду господарськими судами у порядку, визначеному ГПК. На це й звернув увагу контролерів Київський апеляційний адміністративний суд у рішенні від 22.11.2016 (справа № 826/21743/15), залишивши в силі рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.10.2016 про закриття провадження у справі без змін.
Аналогічну правову позицію викладено в ухвалі ВАСУ від 15.09.2016 у справі № К/800/7947/16.
