експерт, консультантка з публічних закупівель, Київ
Якщо учасник вважає, що умови тендерної документації порушують його права та законні інтереси, він має право подати скаргу до органу оскарження. Але треба довести, в чому саме полягає порушення. З’ясуємо, що слід врахувати сторонам тендера в конфліктній ситуації, якщо предмет закупівлі — комп’ютерна програма
У тендерній документації прописано, що замовник закуповує програмне забезпечення. Чи може замовник відмовити учаснику, якщо той не надав відповідної дилерської ліцензії на використання цього програмного забезпечення? Чи може відмова учаснику з цього приводу стати причиною для оскарження результатів тендера?
РІШЕННЯ
Одразу зауважимо, що комп’ютерна програма є об’єктом авторського права й охороняється як літературний твір відповідно до чинного законодавства. З моменту створення комп’ютерної програми її автору належать майнові та особисті немайнові права. Майнові права на комп’ютерну програму належать її авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.
Використання твору можливе тільки на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21-25 Закону № 3792. Так, без згоди автора або іншої особи, яка має авторське право на цю програму, особа, що володіє правомірно виготовленим примірником комп’ютерної програми, має право лише на вільне копіювання, модифікацію і декомпіляцію комп’ютерних програм у передбачених статтею 24 Закону № 3792 випадках. Поряд з цим стаття 25 Закону № 3792 без дозволу автора (чи іншої особи, яка має авторське право) і без виплати авторської винагороди дозволяє відтворювати винятково в особистих цілях або для кола сім’ї попередньо правомірно оприлюднені твори, крім комп’ютерних програм, за винятком випадків, передбачених статтею 24 цього Закону.
Цивільний кодекс України (ЦК) дозволяє укладати договір у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом (ч. 1 ст. 639 ЦК).
Вимоги до договорів на право використання творів встановлює стаття 33 Закону № 3792. Зокрема, вона визначає, що договори про передачу прав на використання творів укладають у письмовій формі.
А от договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності укладають у письмовій формі (ч. 2 ст. 1107 ЦК). У разі недодержання письмової форми договору такий договір є нікчемним.
Законом можуть бути встановлені випадки, в яких договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності можна укладати усно.
Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. А також — якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв’язку (ст. 207 ЦК).
Договір про передачу прав на використання творів вважають укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов. Істотні умови договору:
• строк дії договору; • спосіб використання твору; • територія, на яку поширюється передане право; • розмір та порядок виплати авторської винагороди; • інші умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін має бути надана згода.
Під час тендеру учасник подав скаргу ➤ Як діяти замовнику?
Розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності
Розпоряджатися майновими правами інтелектуальної власності можна на підставі одного з таких документів:
ліцензія на використання об’єкта права інтелектуальної власності;
ліцензійний договір;
договір про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності;
договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності;
інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.
Закуповуючи комп’ютерні програми чи отримуючи їх на безоплатній основі, суб’єкти господарювання мусять:
набувати винятково ліцензійні примірники комп’ютерних програм або примірники комп’ютерних програм вільного користування. Вони мають бути забезпечені документацією, що підтверджує правомірність їх використання відповідно до ліцензії або ліцензійного договору, іншого договору щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності чи належність до комп’ютерних програм вільного використання (вільна публічна ліцензія);
отримувати від постачальника документальне підтвердження правомірності використання комп’ютерних програм, зокрема ліцензію або ліцензійний договір, або інший договір щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності чи належності до комп’ютерних програм вільного використання (вільна публічна ліцензія).
Отже, будь-яка особа, яка бажає використовувати комп’ютерну програму, має отримати дозвіл на використання цієї програми.
Тому використання твору без дозволу автора є порушенням авторського права. Зауважте, що порушення авторського права тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством. Водночас незабезпечення дотримання законодавства може бути підставою для притягнення керівника суб’єкта господарювання та (або) іншої відповідальної особи до відповідальності.
Працівники суб’єкта господарювання також зобов’язані дотримуватися законодавства з питань правової охорони комп’ютерних програм та використовувати комп’ютерні програми в обсязі, формі, способом, визначеними в ліцензії або в ліцензійному договорі, або іншому договорі щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності.
Пунктом 6 Порядку використання комп’ютерних програм в органах виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ від 10.09.2003 № 1433, передбачено, що органи виконавчої влади придбавають комп’ютерні програми з урахуванням потреби. Це винятково ліцензійні примірники програм або примірники програм вільного використання, які мають бути забезпечені документацією, що підтверджує правомірність їх використання згідно з ліцензією або належність до комп’ютерних програм вільного використання.
Придбання комп’ютерних програм вільного користування
У разі придбання комп’ютерних програм вільного користування за рахунок державних коштів, за рахунок коштів юридичних/фізичних осіб чи в разі отримання таких комп’ютерних програм на безоплатній основі користувачі маютьотримувати:
комп’ютерні програми, забезпечені договором, що підтверджує їх належність до комп’ютерних програм вільного користування;
документальне підтвердження від постачальника правомірності використання комп’ютерних програм, зокрема договір щодо їх належності до комп’ютерних програм вільного користування.
Зазначений договір є примірником вільної публічної ліцензії або містить посилання на її офіційний текст, який є в загальному доступі в інтернеті. Умови приєднання до вільної публічної ліцензії визначають у ліцензії. Текст вільної публічної ліцензії може бути викладений мовою оригіналу або у вигляді, локалізованому постачальником, якщо таку можливість передбачає ліцензія. Електронний примірник вільної публічної ліцензії, що не входить до складу комп’ютерної програми, надають як електронний документ.
Підтвердженням правомірності використання комп’ютерної програми вільного користування є факт приєднання до неї шляхом вчинення певних дій (зокрема, відтворення, у т. ч. запис у пам’ять комп’ютера, модифікація, розповсюдження комп’ютерної програми), а також наявність зазначених документів.
Порядок та підстави оскарження у сфері публічних закупівель законодавець прописав у статті 18 Закону про публічні закупівлі. Якщо учасник вважає, що певні умови тендерної документації порушують його права та законні інтереси, він має право подати скаргу до органу оскарження. При цьому учасник має довести, в чому саме полягає порушення. Водночас, як бачимо із зазначеного, використання твору без дозволу автора вважається порушенням авторського права.
