СИТУАЦІЯ
Проведено переговорну процедуру на закупівлю природного газу. 01.02.2017 уклали договір за ціною 8,85 грн/м куб. газу. Того самого дня постачальник надав додаткову угоду, яка діє з 01.02.2017, на збільшення ціни до 9,73 грн/м куб. Через 10 днів — ще одну на збільшення ціни до 10,16 грн/м куб., яка також має діяти з 01.02.2017. Постачальник керувався Законом України «Про ринок природного газу».
Тут виникають запитання як у замовника, так і в постачальника. А саме:
- чи правомірне внесення таких змін до договору?
- який саме пункт частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлів такому випадку застосовувати?
- якщо постачальник збільшує ціну, то хто має шукати обгрунтування та які саме, й чи наводити ці обгрунтування в додатковій угоді до договору про закупівлю?
Турбує постачальника й те, чи має право замовник збільшувати обсяги закупівлі природного газу. Адже всієї суми договору не достатньо для «покриття» договірного обсягу. І якщо відбулася саме переговорна процедура закупівлі природного газу, то чи можна не проводити нові торги на додаткову потребу природного газу, а внести відповідні зміни до вже чинного договору про закупівлю?
РІШЕННЯ
У статті розглянемо рішення для двох сторін закупівель — учасників і замовників.
Істотні умови договору постачання природного газу
Для початку нагадаємо, що договір про закупівлю укладають відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України (ЦК і ГК), з урахуванням особливостей, встановлених у Законі України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ (далі — Закон про публічні закупівлі).
Головний закупівельний Закон не містить переліку істотних умов договору про закупівлю, які обов’язково мають погодити сторони, щоб договір вважався укладеним. Натомість ГК в статті 180 зобов’язує погоджувати такі істотні умови договору, як предмет (назва, кількість, обсяг, якість), ціна та строк його дії.
Істотні умови для договору постачання природного газу передбачає Закон України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 № 329 (далі — Закон № 329) у частині 5 статті 12.
Змінити умови договору під час його виконання сторони можуть у випадках і на умовах, які вони встановили в договорі, або якщо такі випадки (умови) передбачені законом. Це стосується й зміни ціни за одиницю товару.
Істотні умови договору про закупівлю не можна змінювати після його підписання, аж поки сторони виконають зобов’язання в повному обсязі, крім випадків, встановлених частиною 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі.
Закон № 329 не встановлює переліку підстав для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю природного газу. Натомість Закон про публічні закупівлі в пункті 2 частини 4 статті 36 передбачає випадок зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Тож далі розглянемо, за яких умов внесення змін до істотних умов договору буде правомірним.
Як аудитори моніторять закупівлі, відколи запрацювала нова редакція Закону
П’ять умов правомірності змін у договорі
1. Предмет закупівлі — товар
Змінити умови договору можна тільки тоді, коли предметом закупівлі є товар. Тобто змінювати ціну товарів у складі послуг чи робіт — не можна. Адже в такому випадку предметом закупівлі є послуга або робота.
2. Коливання ціни товару на ринку
Зміні ціни за одиницю товару має передувати коливання його ціни на ринку — чи то зменшення, чи то збільшення.
Коли сторони погоджують першу додаткову угоду до договору, вони мають документально підтвердити факт зміни ціни порівняно з ціною, що зазначена в договорі. За наступних змін порівнюють ціну вже з тією, яка зазначена в попередній додатковій угоді. Тобто будь-яка наступна зміна ціни товару в договорі правомірна лише тоді, якщо ціна товару знову змінилася на ринку. При цьому, якщо коливання ціни було одноразове більше ніж на 10%, наприклад на 20%, то це дає право внести зміну не більше ніж на 10% однією угодою. Використовувати зазначений факт коливання повторно для внесення змін до договору, наприклад ще на 10%, — безпідставно.
3. Зміна в межах 10%
Змінити ціну за одиницю товару сторони мають право як у бік зменшення, так і в бік збільшення. При цьому змінювати ціну можна не більше ніж на 10% від попередньої ціни, з урахуванням усіх внесених змін.
4. Неможливість збільшити суму договору
Одна з умов, що має бути дотримана у зазначеній ситуації, — попри збільшення ціни за одиницю товару, загальну суму договору сторони не мають права збільшувати.
Вихід є: збільшуючи ціну за одиницю, треба зменшити кількість товару та привести у відповідність загальну суму договору.
5. Дотримання принципів публічних закупівель
Один із принципів публічних закупівель — максимальна економія та ефективність.
Тож вважаємо, що ініціювати збільшення ціни за одиницю товару має не покупець (замовник), а продавець (постачальник).
Поряд з цим саме продавець — ініціатор змін має підтвердити факт коливання ціни за одиницю товару на ринку, надавши покупцеві відповідне документальне підтвердження.
Висновки і поради
Якщо постачальник підтвердив, що після укладання договору 01.02.2017 ціна на ринку за метр кубічний газу цього дня змінилася порівняно з договірною не менше ніж на 10%, то сторони можуть додатковою угодою від 01.02.2017 змінити ціну за одиницю природного газу з 8,85 грн/м куб. газу на 9,73 грн/м куб. (на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону про публічні закупівлі).
Якщо ж ціна змінилася ще до укладання договору, то змінювати ціну немає підстав. Немає підстав і для погодження додаткової угоди, наданої постачальником замовнику через 10 днів після укладання договору на збільшення ціни до 10,16 грн/м куб., яка також має діяти з 01.02.2017.
Обгрунтування підстав збільшити ціну за одиницю природного газу замовнику надає постачальник природного газу. У додатковій угоді сторони можуть послатися на ці підтвердні документи. Їх також можна додати до листа постачальника та помістити у справі з документами за договором.
Законодавство не визначає переліків ані органів, які надають підтвердні документи щодо коливання ціни товару на ринку, у т. ч. й природного газу, ані власне підтвердних документів. Підтвердним документом з інформацією про те, що ціна товару змінилася на ринку, може бути або довідка відповідного органу, який має повноваження моніторити ціни на відповідні товари, у т. ч. й на природний газ, або експертний висновок про зміну ціни природного газу тощо.
Наголосимо і для постачальників, і для замовників: у разі внесення зазначених змін не можуть збільшуватися ані обсяги закупівлі природного газу, ані сума договору.
Замовнику варто пам’ятати: оскільки в разі збільшення ціни природного газу зменшиться кількість товару, то йому доведеться забезпечувати додаткову потребу природного газу.
Розв’язують це питання так: або укладають окремий договір (на додаткову потребу природного газу), або проводять нову процедуру закупівлі. Вибір залежить від очікуваної вартості природного газу як додаткової потреби.
Істотні умови договору постачання природного газу
• обов’язок постачальника забезпечити споживача всією необхідною інформацією про загальні умови постачання (у тому числі ціни), права та обов’язки постачальника та споживача, зазначення актів законодавства, якими регулюються відносини між постачальником і споживачем, наявні способи досудового вирішення спорів з таким постачальником шляхом її розміщення на офіційному веб-сайті постачальника;
• обов’язок постачальника забезпечити споживача інформацією про обсяги та інші показники споживання природного газу таким споживачем на безоплатній основі;
• обов’язок постачальника повідомити споживачу про намір внесення змін до договору постачання природного газу в частині умов постачання до початку дії таких змін та гарантування права споживача на дострокове розірвання договору постачання, якщо нові умови постачання є для нього неприйнятними;
• обов’язок постачальника забезпечити споживачу вибір способу оплати з метою уникнення дискримінації;
• обов’язок постачальника забезпечити споживача прозорими, простими та доступними способами досудового вирішення спорів з таким постачальником;
• порядок відшкодування та визначення розміру збитків, завданих внаслідок порушення договору постачання.
