СИТУАЦІЯ
За Законом про публічні закупівлі умови закупівельного договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця. Зокрема, й ціни за одиницю товару або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можна змінювати після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім передбаченого у Законі переліку випадків. А якщо це допорогова закупівля? Чи можна, щоб основні умови договору відрізнялися від пропозиції учасника-переможця? Чи можна змінювати за згодою сторін основні умови договору, укладеного за результатами допорогової закупівлі?
Як розрахувати строк для оприлюднення звіту про укладений договір за допороговою закупівлею: якщо договір укладено 24.05.2017, коли оприлюднювати звіт — 25.05.2017 чи 26.05.2017?
Є запитання й щодо укладання додаткових угод до договорів за допороговими закупівлями. Наприклад, за договором за результатами допорогової закупівлі постачальник двічі поставив товар за ціною аукціону, а потім підняв ціну. Чи підписувати замовнику додаткову угоду про підвищення ціни? І чи потрібно буде таку угоду оприлюднювати у ProZorro?
РІШЕННЯ
Справді, допорогові закупівлі Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ (далі — Закон про публічні закупівлі) регулює лиш частково. Зокрема, встановлює право замовників використовувати електронну систему закупівель (ЕСЗ) з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
Принципи публічних закупівель — і для допорогових також
Незалежно від того, чи замовники проводитимуть закупівлі через ProZorro, чи укладатимуть «прямі» договори за результатами допорогових торгів, вони мають дотримуватися принципів публічних закупівель, установлених у частині 1 статті 3 Закону про публічні закупівлі. Ось вони:
- добросовісна конкуренція серед учасників;
- максимальна економія та ефективність;
- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
- недискримінація учасників;
- об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
- запобігання корупційним діям і зловживанням.
Та як відомо, державне підприємство «Зовнішторгвидав України» (нині державне підприємство «Прозорро») наказом від 13.04.2016 № 35 затвердило Порядок здійснення допорогових закупівель (далі — Порядок № 35). Зрозуміло, що це локальний нормативно-правовий акт ДП «Прозорро», проте замовники під час допорогових закупівель враховують цей Порядок. Адже він виписаний під той алгоритм допорогових закупівель, який реалізовано в системі ProZorro. Водночас якщо замовник відійде від певних положень Порядку № 35, то це не буде порушенням.
Так, згідно з пунктом 9.3 Порядку № 35, якщо пропозиція учасника відповідає умовам закупівлі, замовник визначає такого учасника переможцем та публікує в системі скан-копію документа з відповідним рішенням.
Наступним етапом закупівлі є підписання договору.
Як провести спрощену закупівлю на майданчику за 5 кроків
Укладення договору
Договір за результатами закупівлі підписують замовник та переможець поза ЕСЗ згідно з чинним законодавством не раніше ніж через два робочих дні після оприлюднення рішення про переможця закупівлі (п. 9.4 Порядку № 35). Договір має бути на суму, що не перевищує ціну останньої пропозиції, поданої переможцем в аукціоні. Замовник розміщує договір в ЕСЗ протягом двох робочих днів з дня його укладання.
Однак загальні положення про укладання та виконання договорів, внесення до них змін закріплено в Цивільному кодексі України (ЦК) та Господарському кодексі України (ГК). Тож замовники, укладаючи договори за результатами допорогових закупівель, насамперед керуються ЦК і ГК.
З огляду на зазначене, у допороговій закупівлі основні умови договору можуть відрізнятися від пропозиції учасника-переможця.
Але тут замовникам варто пам’ятати про принципи публічних закупівель, адже їх недотримання — це вже порушення вимог Закону про публічні закупівлі. Наприклад, якщо за результатами допорогової закупівлі замовник укладе з переможцем договір за ціною, вищою від аукціонної в ProZorro, то контролери можуть звинуватити замовника в недотриманні принципу економії.
Замовник зобов’язаний завершити закупівлю шляхом підписання договору або відміни закупівлі протягом 30 календарних днів після закінчення строку подання пропозицій (п. 9.5 Порядку № 35).
Але ось питання: чи зможе замовник оприлюднити договір пізніше й чи не буде це порушенням? Чи не буде він недійсним (нікчемним)?
На практиці, навіть якщо замовник укладе договір за результатами допорогової закупівлі пізніше ніж протягом 30 календарних днів, ЕСЗ все одно надасть можливість його оприлюднити, тобто не блокуватиме дії замовника. Звичайно, так і має бути, оскільки Порядок № 35 не є обов’язковим для виконання замовниками. Тож за недотримання передбачених у ньому строків замовник не може нести відповідальність.
Висновуємо: оприлюднення договору за допороговою закупівлею поза межами 30‑денного строку не може бути підставою для недійсності договору.
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ч. 1 ст. 204 ЦК).
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 ЦК (ч. 1 ст. 215 ЦК). Так, зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч 1 ст. 203 ЦК).
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання судом такого правочину недійсним не вимагається (ч. 2 ст. 215 ЦК).
Водночас не заборонено змінювати за згодою сторін основні умови договору, укладеного за результатами допорогової закупівлі. Такі зміни сторони вносять, керуючись положеннями самого договору щодо внесення змін та загальними нормами ЦК і ГК. А також — інших нормативно-правових актів, які регулюють правовідносини щодо конкретного предмета закупівлі, зокрема з питань будівництва, якщо предметом закупівлі є роботи.
Додаткова угода
За договором за результатами допорогової закупівлі постачальник двічі поставив товар за ціною аукціону, а потім підняв ціну. Чи підписувати замовнику додаткову угоду про підвищення ціни? І чи потрібно буде таку додаткову угоду оприлюднювати у ProZorro?
Сторони можуть підписати додаткову угоду про підвищення ціни за одиницю товару. Зауважимо, у допорогових закупівлях немає обмеження, що змінювати ціну за одиницю товару одноразово можна не більше ніж на 10% від попередньої ціни, як у післяпорогових, Тож сторони можуть підвищити ціну й на більший відсоток. Але й тут замовнику варто пам’ятати про дотримання принципів публічних закупівель, зокрема щодо економії коштів.
Законодавець встановив, що під час закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини 1 статті 2 Закону про публічні закупівлі, замовники повинні дотримуватися принципів публічних закупівель, установлених цим Законом. При цьому законодавець не конкретизує, на яких етапах закупівлі є обов’язковим дотримання таких принципів: чи на етапі вибору контрагента, чи на етапі власне закупівлі за укладеним договором.
Закупівлі-2021: плануємо за новими вимогами
Оприлюднення звіту
Одразу зазначимо, що законодавство у сфері публічних закупівель не вимагає оприлюднювати в ProZorro додаткову угоду до договору за допороговими закупівлями.
Якщо ж замовник під час закупівель товарів, робіт і послуг не використовує ЕСЗ і вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн та є меншою за вартісні межі застосування Закону про публічні закупівлі, то звіт про укладені договори він обов’язково має оприлюднити в ЕСЗ. А саме — у строк один календарний день з дня укладання договору (ч. 1 ст. 10 Закону про публічні закупівлі).
Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його початок (ч. 1 ст. 253 ЦК).
Якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, днем закінчення строку є перший за ним робочий день (ч. 5 ст. 254 ЦК).
У нашій ситуації договір за результатами допорогової закупівлі замовник уклав 24.05.2017. Коли ж треба оприлюднити звіт про укладені договори та який день буде останнім для такого оприлюднення?
З урахуванням положень ЦК щодо розрахунку строків день укладання договору, а саме 24.05.2017, ми не враховуємо. Починаємо розрахунок з наступного дня, тобто з 25.05.2017. Тож у цьому випадку останнім днем для оприлюднення буде 25.05.2017. Поряд з цим замовник може також оприлюднити зазначений звіт й у день укладання договору — 24.05.2017.
