Особливості дещо змінили строки оскарження, у тому числі й оскарження дискримінаційних умов тендерної документації (ТД) після того, як до неї внесли зміни. Що саме маєте ураховувати з огляду на нові вимоги Особливостей, проілюструємо на свіжій практиці оскарження. Зважатимемо й на аналогічну практику застосування органом оскарження Закону № 922
Які вимоги враховуємо
Над чим працюватимемо? Розберемо вимоги пункту 56 Особливостей щодо строків для подання скарг, що стосуються умов ТД. Процитуємо їх:
«Скарги, що стосуються ТД, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації (абз. 1 п. 56 Особливостей). Після закінчення встановленого для подання скарг строку, передбаченого абзацом першим цього пункту, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником, протягом п’яти днів з моменту оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, але не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій, яка була встановлена під час внесення таких змін» (абз. 5 п. 56 Особливостей). |
Коли можливі проблеми? Потенційний учасник процедури закупівлі може не розуміти, чи закінчився триденний строк, який абзац перший пункту 56 Особливостей визначає для подання скарг, що стосуються ТД. Адже не завжди можна відстежити три дні до кінцевого строку подання ТП, установленого до внесення змін до ТД.
Чому це важливо і як діяти в таких ситуаціях, проаналізуємо далі.
Коли ризикує учасник
Після того, як замовник вніс зміни до ТД і продовжив строк подання ТП, кінцевий строк подання ТП в ЕСЗ змінюється. Однак інформацію про той кінцевий строк подання ТП, який замовник установив до внесення змін до ТД, система не зберігає.
Чинні норми передбачають, що замовник формує ТД відповідно до вимог статті 22 Закону № 922 з урахуванням Особливостей (п. 28 Особливостей). Тож на вимогу пункту 14 частини 2 статті 22 Закону № 922 кінцевий строк подання ТП замовник мав би зазначити в самій ТД. Однак іноді в полі «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій» в ТД замовники зазначають фразу «Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів».
Тож маємо замкнене коло: коли замовник уніс зміни до ТД, а суб’єкт господарювання (потенційний учасник) не розуміє, від якої дати рахувати строк для оскарження ТД до внесення до неї змін. Хіба що такий суб’єкт завчасно зробить скрін-шот з оголошення про проведення відкритих торгів (далі — оголошення) до внесення змін до ТД.
Саме таку ситуацію пропонуємо розглянути в Кейсі 1.
Які вимоги враховуємо
Над чим працюватимемо? Розберемо вимоги пункту 56 Особливостей щодо строків для подання скарг, що стосуються умов ТД. Процитуємо їх:
«Скарги, що стосуються ТД, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації (абз. 1 п. 56 Особливостей). Після закінчення встановленого для подання скарг строку, передбаченого абзацом першим цього пункту, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником, протягом п’яти днів з моменту оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, але не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій, яка була встановлена під час внесення таких змін» (абз. 5 п. 56 Особливостей). |
Коли можливі проблеми? Потенційний учасник процедури закупівлі може не розуміти, чи закінчився триденний строк, який абзац перший пункту 56 Особливостей визначає для подання скарг, що стосуються ТД. Адже не завжди можна відстежити три дні до кінцевого строку подання ТП, установленого до внесення змін до ТД.
Чому це важливо і як діяти в таких ситуаціях, проаналізуємо далі.
Коли ризикує учасник
Після того, як замовник вніс зміни до ТД і продовжив строк подання ТП, кінцевий строк подання ТП в ЕСЗ змінюється. Однак інформацію про той кінцевий строк подання ТП, який замовник установив до внесення змін до ТД, система не зберігає.
Чинні норми передбачають, що замовник формує ТД відповідно до вимог статті 22 Закону № 922 з урахуванням Особливостей (п. 28 Особливостей). Тож на вимогу пункту 14 частини 2 статті 22 Закону № 922 кінцевий строк подання ТП замовник мав би зазначити в самій ТД. Однак іноді в полі «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій» в ТД замовники зазначають фразу «Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів».
Тож маємо замкнене коло: коли замовник уніс зміни до ТД, а суб’єкт господарювання (потенційний учасник) не розуміє, від якої дати рахувати строк для оскарження ТД до внесення до неї змін. Хіба що такий суб’єкт завчасно зробить скрін-шот з оголошення про проведення відкритих торгів (далі — оголошення) до внесення змін до ТД.
Саме таку ситуацію пропонуємо розглянути в Кейсі 1.
Кейс 1 Замовник оголосив процедуру закупівлі відкриті торги за Особливостями. Він оприлюднив оголошення та ТД з додатками 24.10.2022. Кінцевий строк подання ТП замовник зазначив лише в оголошенні. У ТД він прописав, що кінцевий строк подання ТП слід дивитися в оголошенні в ЕСЗ. На думку учасника (дилера), ТД містила дискримінаційні вимоги, через які він не міг запропонувати товар того виробника, з яким уклав дилерський договір. Відтак учасник подав вимогу про внесення відповідних змін до ТД. Замовник вирішив внести зміни до ТД та визначив кінцевий строк подання ТП — 04.11.2022. У ТД він також зазначив як кінцевий строк подання ТП нову дату — 04.11.2022. Учасник проаналізував зміни і виявив, що окремі умови ТД, які він вважає дискримінаційними, замовник видалив, а решту — ні. Тож учасник вирішив подати скаргу на дискримінаційні умови ТД. Утім в учасника постало запитання, як вирахувати строк на подання скарги на ТД. Адже в оголошенні після того, як замовник вніс зміни до ТД, кінцевий строк подання ТП, установлений до змін, не зберігається. У початковій ТД (до змін) такий строк також не зазначений. Скрін-шот з оголошення до моменту внесення змін до ТД учасник не робив. Зрозуміло, що учасник знав про вимогу пункту 57 Особливостей. А саме: якщо замовник до ТД вносив зміни, після закінчення встановленого для подання скарг строку, передбаченого абзацом першим пункту 56 Особливостей, положення ТД, до яких зміни не вносилися, не підлягають оскарженню. У цій ситуації варті уваги доводи учасника, чому строк для подання скарги на умови ТД не закінчився. Учасник наполягав, що встановлений кінцевий строк для подання скарг на дві дискримінаційні умови ТД, які замовник не змінював 27.10.2022 в оприлюдненій ТД і додатку 2 до оголошення, не закінчився. Щоб підтвердити свою позицію, учасник навів хронологію подій та проаналізував особливості роботи ЕСЗ. Так, 24.10.2022 замовник оприлюднив оголошення щодо зазначеного предмета закупівлі та ТД з додатками. У розділі «Подання та розкриття тендерної пропозиції» ТД замовник зазначив: «Кінцевий строк подання ТП дивитися в оголошенні в ЕСЗ». З огляду на технічну реалізацію ЕСЗ, одна з особливостей її роботи полягає у тому, що після внесення до ТД змін та продовження строку подання ТП в оголошенні також зазначається новий (змінений) кінцевий строк подання ТП. Натомість строк подання ТП, установлений до внесення змін до ТД, не зберігається. Замовник на вимогу пункту 24 Особливостей має оприлюднити в ЕСЗ оголошення і ТД не пізніше, ніж за сім днів до кінцевого строку подання ТП. Це підтверджує інформація з веб-порталу Уповноваженого органу. Вводимо у полях «Вид закупівлі» — Відкриті торги з особливостями, «Дата» — Дата прийому пропозицій: з 24 жовтня 2022 року до 31 жовтня 2022 року. Закупівель з датою приняття ТП 30.10.2022 в ЕСЗ немає. З положень пункту 24 Особливостей та порядку розрахунку строків в ЕСЗ під час оприлюднення оголошення випливає: якщо замовник оприлюднив оголошення 24.10.2022, то кінцевий строк подання ТП не міг бути меншим ніж 01.11.2022, 00:00. Учасник підтвердив це скрін-шотом, який додав до скарги. Отже, мінімальний кінцевий строк для оскарження умов ТД, з якими були оголошені відкриті торги з особливостями, — 29.10.2022 00:00 (фактично 28.10.2022 23:59). Він не закінчився на дату подання скарги — 28.10.2022. Замовник 27.10.2022 вніс зміни до ТД. Він зазначив як кінцевий строк подання тендерних пропозицій 04.11.2022 у ТД, а також 04 листопада 2011 року, 18:00 — в оголошенні. Проте у змінах до ТД, які замовник оприлюднив, він не змінив окремі умови ТД, які оскаржував учасник. З огляду на це, строк оскарження цих умов ТД завершується 29.10.2022, 00:00. Колегія АМКУ прийняла скаргу до розгляду і «стандартно» для таких випадків, з-поміж іншого, зобов’язала замовника вказати, які дати для подання ТП встановлював замовник та які дати були розміщені в оголошенні, хронологію їх змін. Замовник проігнорував цю вимогу Колегії АМКУ. Відтак Колегія своїм рішенням задовольнила скаргу учасника. (Рішення Колегії АМКУ від 03.11.2022 № 6578-р/пк-пз, у скарзі UA-2022-10-24-010336-a.c3, процедура закупівлі — UA-2022-10-24-010336-a) |
Отже, Колегія АМКУ ураховує документально підтверджені пояснення скаржника про те, що він дотримав строків подання скарги, яка стосується умов ТД.
Які ризики для замовника
Розгляньмо тепер ситуацію з боку замовника. Вона допоможе захищатися у разі оскарження вимог ТД після внесених до неї змін, коли замовник робить акцент на тому, що скаржник не дотримав строків для оскарження положень ТД (якщо це має місце), а Колегія АМКУ вже прийняла таку скаргу до розгляду.
Замовник має можливість звернути увагу Колегії АМКУ на те, що скаржник не дотримав строки подання скарги:
- до прийняття скарги до розгляду. Ймовірно Колегія АМКУ залишить таку скаргу без розгляду;
- під час пояснення по суті скарги (окремим блоком) для прийняття рішення Колегією АМКУ.
☑ Як це може вплинути на позицію Колегії АМКУ, дізнайтеся з її рішення з Кейсу 2
Які ще рішення Колегії АМКУ враховувати
Коли обраховуєте строки для на подання скарг на дискримінаційні умови ТД після того, як внесені зміни до ТД, ураховуйте також практику, за якою Колегія АМКУ залишає скарги без розгляду. А саме:
- рішення від 01.11.2022 № 6511-р/пк-пз за результатами розгляду скарги UA-2022-10-22-000448-a.a1;
- рішення від 10.11.2022 № 6665-р/пк-пз за результатами розгляду скарги UA-2022-11-04-005063-a.c1.
Резюмуємо
Уважно підходьте до розрахунку строків для оскарження умов ТД, якщо до них вносили зміни. Це важливо для скаржника, який у цій ситуації хоче оскаржити умови ТД, які вважає дискримінаційними. Не меншу вагу це має й для замовника, коли він надає пояснення до такої скарги.
Правильно визначений строк допоможе кожній стороні під час оскарження.
600px; background-color: #ffeded;" border="1">
Кейс 1
Замовник оголосив процедуру закупівлі відкриті торги за Особливостями. Він оприлюднив оголошення та ТД з додатками 24.10.2022.
Кінцевий строк подання ТП замовник зазначив лише в оголошенні. У ТД він прописав, що кінцевий строк подання ТП слід дивитися в оголошенні в ЕСЗ.
На думку учасника (дилера), ТД містила дискримінаційні вимоги, через які він не міг запропонувати товар того виробника, з яким уклав дилерський договір. Відтак учасник подав вимогу про внесення відповідних змін до ТД.
Замовник вирішив внести зміни до ТД та визначив кінцевий строк подання ТП — 04.11.2022. У ТД він також зазначив як кінцевий строк подання ТП нову дату — 04.11.2022.
Учасник проаналізував зміни і виявив, що окремі умови ТД, які він вважає дискримінаційними, замовник видалив, а решту — ні. Тож учасник вирішив подати скаргу на дискримінаційні умови ТД.
Утім в учасника постало запитання, як вирахувати строк на подання скарги на ТД. Адже в оголошенні після того, як замовник вніс зміни до ТД, кінцевий строк подання ТП, установлений до змін, не зберігається. У початковій ТД (до змін) такий строк також не зазначений. Скрін-шот з оголошення до моменту внесення змін до ТД учасник не робив.
Зрозуміло, що учасник знав про вимогу пункту 57 Особливостей. А саме: якщо замовник до ТД вносив зміни, після закінчення встановленого для подання скарг строку, передбаченого абзацом першим пункту 56 Особливостей, положення ТД, до яких зміни не вносилися, не підлягають оскарженню.
У цій ситуації варті уваги доводи учасника, чому строк для подання скарги на умови ТД не закінчився.
Учасник наполягав, що встановлений кінцевий строк для подання скарг на дві дискримінаційні умови ТД, які замовник не змінював 27.10.2022 в оприлюдненій ТД і додатку 2 до оголошення, не закінчився.
Щоб підтвердити свою позицію, учасник навів хронологію подій та проаналізував особливості роботи ЕСЗ.
Так, 24.10.2022 замовник оприлюднив оголошення щодо зазначеного предмета закупівлі та ТД з додатками. У розділі «Подання та розкриття тендерної пропозиції» ТД замовник зазначив: «Кінцевий строк подання ТП дивитися в оголошенні в ЕСЗ». З огляду на технічну реалізацію ЕСЗ, одна з особливостей її роботи полягає у тому, що після внесення до ТД змін та продовження строку подання ТП в оголошенні також зазначається новий (змінений) кінцевий строк подання ТП. Натомість строк подання ТП, установлений до внесення змін до ТД, не зберігається.
Замовник на вимогу пункту 24 Особливостей має оприлюднити в ЕСЗ оголошення і ТД не пізніше, ніж за сім днів до кінцевого строку подання ТП. Це підтверджує інформація з веб-порталу Уповноваженого органу. Вводимо у полях «Вид закупівлі» — Відкриті торги з особливостями, «Дата» — Дата прийому пропозицій: з 24 жовтня 2022 року до 31 жовтня 2022 року. Закупівель з датою приняття ТП 30.10.2022 в ЕСЗ немає.
З положень пункту 24 Особливостей та порядку розрахунку строків в ЕСЗ під час оприлюднення оголошення випливає: якщо замовник оприлюднив оголошення 24.10.2022, то кінцевий строк подання ТП не міг бути меншим ніж 01.11.2022, 00:00. Учасник підтвердив це скрін-шотом, який додав до скарги.
Отже, мінімальний кінцевий строк для оскарження умов ТД, з якими були оголошені відкриті торги з особливостями, — 29.10.2022 00:00 (фактично 28.10.2022 23:59). Він не закінчився на дату подання скарги — 28.10.2022.
Замовник 27.10.2022 вніс зміни до ТД. Він зазначив як кінцевий строк подання тендерних пропозицій 04.11.2022 у ТД, а також 04 листопада 2011 року, 18:00 — в оголошенні. Проте у змінах до ТД, які замовник оприлюднив, він не змінив окремі умови ТД, які оскаржував учасник. З огляду на це, строк оскарження цих умов ТД завершується 29.10.2022, 00:00.
Колегія АМКУ прийняла скаргу до розгляду і «стандартно» для таких випадків, з-поміж іншого, зобов’язала замовника вказати, які дати для подання ТП встановлював замовник та які дати були розміщені в оголошенні, хронологію їх змін. Замовник проігнорував цю вимогу Колегії АМКУ. Відтак Колегія своїм рішенням задовольнила скаргу учасника.
(Рішення Колегії АМКУ від 03.11.2022 № 6578-р/пк-пз, у скарзі UA-2022-10-24-010336-a.c3, процедура закупівлі — UA-2022-10-24-010336-a)
Отже, Колегія АМКУ ураховує документально підтверджені пояснення скаржника про те, що він дотримав строків подання скарги, яка стосується умов ТД.
Які ризики для замовника
Розгляньмо тепер ситуацію з боку замовника. Вона допоможе захищатися у разі оскарження вимог ТД після внесених до неї змін, коли замовник робить акцент на тому, що скаржник не дотримав строків для оскарження положень ТД (якщо це має місце), а Колегія АМКУ вже прийняла таку скаргу до розгляду.
Замовник має можливість звернути увагу Колегії АМКУ на те, що скаржник не дотримав строки подання скарги:
- до прийняття скарги до розгляду. Ймовірно Колегія АМКУ залишить таку скаргу без розгляду;
- під час пояснення по суті скарги (окремим блоком) для прийняття рішення Колегією АМКУ.
☑ Як це може вплинути на позицію Колегії АМКУ, дізнайтеся з її рішення з Кейсу 2
Які ще рішення Колегії АМКУ враховувати
Коли обраховуєте строки для на подання скарг на дискримінаційні умови ТД після того, як внесені зміни до ТД, ураховуйте також практику, за якою Колегія АМКУ залишає скарги без розгляду. А саме:
- рішення від 01.11.2022 № 6511-р/пк-пз за результатами розгляду скарги UA-2022-10-22-000448-a.a1;
- рішення від 10.11.2022 № 6665-р/пк-пз за результатами розгляду скарги UA-2022-11-04-005063-a.c1.
Резюмуємо
Уважно підходьте до розрахунку строків для оскарження умов ТД, якщо до них вносили зміни. Це важливо для скаржника, який у цій ситуації хоче оскаржити умови ТД, які вважає дискримінаційними. Не меншу вагу це має й для замовника, коли він надає пояснення до такої скарги.
Правильно визначений строк допоможе кожній стороні під час оскарження.
