експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Кто такой конечный бенефициарный владелец и как заказчик должен проверить информацию о конечном бенефициарном владельце участника? Можно ли отказать в участии в процедуре закупки, если отсутствует конечный владелец бенефициара? Решаем законодательные головоломки в статье
Конечный бенефициарный владелец юридического лица – это любое физическое лицо, оказывающее решающее влияние на деятельность юридического лица (в т.ч. через цепь контроля/владения). А для трастов, образованных в соответствии с законодательством страны их образования и для других подобных правовых образований, конечным бенефициарным владельцем является учредитель, доверительный владелец, защитник (при наличии), выгодополучатель (выгодоприобретатель) или группа выгодополучателей (выгодоприобретателей), а также любая другая физическое лицо, оказывающее решающее влияние на деятельность траста (в том числе через цепь контроля/владения).
Следовательно, конечный бенефициарный собственник – это физическое лицо, оказывающее решающее влияние на деятельность юридического лица/траста.
Зачем заказчику информация о конечных бенефициарных владельцах? Закон № 361 призван защитить, прежде всего, государство Украины от потерь, в том числе денежных.
Законодатель заботится о том, чтобы средства государственного и местных бюджетов (через заказчиков) не попали к тем, кто отмывает деньги. Более того, государство пытается избежать ситуации, когда его деньги (деньги его налогоплательщиков) пойдут на оплату ТМЦ или услуг лиц, поддерживающих терроризм и распространение оружия массового поражения.
Впрочем, люди, получающие деньги незаконно и желающие их легализовать, или действующие нелегально иным способом, прячутся за рядом юридических лиц, за которыми не виден фактический получатель дохода.
Поэтому, чтобы выявить, кто же получит деньги от хозяйственной деятельности определенного предприятия и потратит их не в пользу государства и человечества в целом, и был принят Закон № 361.
Поэтому когда заказчик знает, кто конечный бенефициарный владелец юридического лица/участника, может принять решение о том, как действовать дальше. А если информации о таком лице нет, есть основания для отказа участнику в участии в процедуре закупки. Далее разберемся поподробнее.
Щоб перевірити інформацію про кінцевого бенефіціарного власника, потрібно визначити, чи певна фізична особа здійснює вирішальний вплив на діяльність учасника.
Пункт 30 частини 1 статті 1 Закону № 361 визначає, що такий вирішальний вплив може бути:
прямим;
непрямим.
Прямий вирішальний вплив визначити легше, адже його сутність (або, як каже Закон № 361, — ознака), полягає у тому, що фізична особа безпосередньо володіє часткою у розмірі не менше 25% статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи.
Тобто прямий вирішальний вплив здійснює самостійно та прямо власник юридичної особи, без залучення інших осіб.
Зважте, якщо у підприємства власниками є лише фізичні особи (одна чи декілька), то кінцевий бенефіціар «відкривається» одразу. А якщо підприємством володіють інші юридичні особи, які теж належать іншим юридичним особам, то шукати кінцевого бенефіціарного власника потрібно до тих пір, допоки власником юридичної особи не виявиться фізична особа. Тобто допоки 100% у статутному капіталі не буде належати людям, а не іншим підприємствам.
З непрямим впливом визначитися трохи складніше. Так, ознаками здійснення непрямого вирішального впливу на діяльність є, щонайменше, володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25% статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи через пов’язаних фізичних чи юридичних осіб, трасти або інші подібні правові утворення, чи здійснення вирішального впливу шляхом реалізації права контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою, права отримання доходів від діяльності юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування органів управління, а також вчинення правочинів, які дають можливість визначати основні умови господарської діяльності юридичної особи, або діяльності трасту, або іншого подібного правового утворення, приймати обов’язкові до виконання рішення, що мають вирішальний вплив на діяльність юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, незалежно від формального володіння.
При цьому кінцевим бенефіціарним власником не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є комерційним агентом, номінальним власником або номінальним утримувачем, або лише посередником щодо такого права.
Пункт 40 частини 1 статті 1 Закону № 361 передбачає, що номінальний власник — особа, яка від свого імені управляє корпоративними правами іншої особи — кінцевого бенефіціарного власника, в інтересах останнього. Тобто номінальний власник отримує дохід лише за послуги управління, тоді як саме кінцевий бенефіціарний власник отримує дохід від діяльності юридичної особи.
І хоча ці норми законодавства трохи заплутані, замовникам потрібно пам’ятати, що саме учасник подає відомості про своїх кінцевих бенефіціарних власників. Тобто замовникам потрібно лише перевірити, хто є кінцевим бенефіціарним власником.
Установить, кто является конечным бенефициаром, можно с помощью нескольких электронных ресурсов. Но официальная информация о таком лице (или лицах) содержится в Едином государственном реестре юридических лиц, физических лиц-предпринимателей и общественных формирований (далее — ЕГР), который размещен на сайте Минюста. Для поиска достаточно ввести данные участника (например, ЕГРПОУ или название).
Отсутствует конечный бенефициарный собственник как основание для отказа участнику: Закон
Пункт 9 части 1 статьи 17 Закона № 922 предусматривает, что заказчик принимает решение об отказе участнику в участии в процедуре закупки и обязан отклонить тендерное предложение участника или отказать в участии в переговорной процедуре закупки (кроме случаев, указанных в п.п. 2 , 4, 5 ч. 2 ст.40 настоящего Закона) в случае, если в ЕГР отсутствует информация, предусматриваемая пунктом 9 части 2 статьи 9 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и общественных формирований». То есть если участник-резидент не внес в ЕГР предусмотренную законодательством информацию о конечном бенефициарном владельце юридического лица, в т.ч. конечного бенефициара ее учредителя, если учредитель — юридическое лицо (кроме частных случаев).
В случае, если у юридического лица отсутствует конечный бенефициарный собственник юридического лица, в том числе конечный бенефициар собственника его учредителя, если учредитель — юридическое лицо, следует внести обоснованную причину его отсутствия.
Следовательно, заказчик обязан отклонить тендерное предложение участника или отказать в участии в переговорной процедуре закупки, если отсутствует информация о конечном бенефициарном владельце.
Важно! Это правило должно было вступить в силу с 11.07.2022 года! Однако введение военного положения внесло свои коррективы.
Нюансы в период действия военного положения
В связи с военной агрессией рф, законодатель принял ряд законов и внес изменения в уже действующие нормативные акты, которые откладывают сроки подачи отчетов и документов и освобождают от ответственности за их непредставление.
Прежде всего, речь идет о части 4 раздела X «Заключительные и переходные положения» Закона № 361, который устанавливает, что юридические лица, зарегистрированные до вступления в силу нормативно-правовых актов, которыми утверждены положения о форме и содержании структуры собственности и методология определения юридическим лицом конечного бенефициарного владельца (кроме лиц, указанных в части 8 статьи 5-1 настоящего Закона, и юридических лиц, подавших сведения о конечных бенефициарных владельцах и структуре собственности), представляют информацию о конечном бенефициарном владельце в объеме, определенном настоящим Законом, и структуру собственности в порядке , установленном Законом Украины «О государственной регистрации юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и общественных формирований», в течение шести месяцев со дня вступления в силу нормативно-правовых актов, которыми будут утверждены положения о форме и содержании структуры собственности и методология определения юридическим лицом конечного бенефициарного владельца , но не ранее 90 дней со дня прекращения или отмены военного положения в Украине.
Также подпункт 1 пункта 1 Закона № 2115 устанавливает, что физические лица, физические лица — предприниматели, юридические лица, кроме тех, которые наделены бюджетными полномочиями согласно законодательству, представляют учетные, финансовые, бухгалтерские, расчетные, аудиторские отчеты и любые другие документы , представление которых требуется в соответствии с нормами действующего законодательства в документальной и/или в электронной форме, в течение трех месяцев после прекращения или отмены военного положения или состояния войны за весь период непредставления отчетности или обязанности подать документы.
Кроме того, в период действия военного положения или состояния войны, а также в течение трех месяцев после его завершения к указанным лицам не будут применяться административная и/или уголовная ответственность за непредставление или несвоевременное представление отчетности и/или документов (пп. 2 п. Закона № 2115 ).
Поэтому лица, не успевшие обновить информацию о КБВ в ЕГР до 24.02.22 и не имеющие возможности это сделать до окончания военного положения, никакой ответственности не будут нести. Обновить информацию можно будет в течение трех месяцев после окончания военного положения.
Это подтверждает и Минюст:
…установленные Законом № 361 обязательства об обновлении сведений о КБУ и осуществлении ежегодного подтверждения сведений о КБВ, которое, как отмечалось выше, полноценно вводится с 2023 года, подпадают под действие норм Закона № 2115. Следует также отметить, что санкции, предусмотренные законодательством , в таком случае применяться к субъектам хозяйствования не будут.
Из Письма № 44816
Вместе с тем подпункт 9 пункта 47 Постановления № 1178 указывает, что заказчик принимает решение об отказе участнику процедуры закупки в участии в открытых торгах и обязан отклонить тендерное предложение участника процедуры закупки в случае, если в ЕГР нет информации о КБУ. Эта норма противоречит Законам № 361 и № 2115, а Закон имеет высшую законную силу, чем Постановление КМУ.
В таких обстоятельствах заказчикам нужно учесть судебную практику — Постановление от 28.04.2021 по делу № 580/3319/20 Шестого апелляционного административного суда (кассационная жалоба была возвращена).
По этому делу заказчик отклонил тендерное предложение участника из-за наличия оснований, установленных в статье 17 Закона № 922 (идентичны подпункту 9 пункта 47 Постановления № 1178, а именно: из-за отсутствия в ЕГР информации о конечных бенефициарных владельцах юридического лица).
В ходе мониторинга Госаудитслужба пришла к выводу, что заказчик безосновательно отклонил тендерное предложение такого участника. Суд поддержал правовую позицию Госаудитслужбы именно потому, что предписания Закона № 361 еще не вступили в силу на момент осуществления закупки.
Конечный бенефициарный владелец: как раскрыть во время войны
В то же время министерство отметило, что юрлица, желающие обновить сведения о КБВ во исполнение пункта 4 раздела Х Закона № 361, имеют юридическое право и техническую возможность сделать это, обратившись к субъектам государственной регистрации.
Раскрытие бенефициаров во время военного положения
Подпункт 11 пункта 1 Постановления № 209 предусматривает, что сведения из Единого государственного реестра в электронной форме предоставляются исключительно при идентификации лица, желающего получить такие сведения, с использованием средств электронной идентификации со средним или высоким уровнем доверия.
А пункт 1-1 Постановления № 209 предусматривает, что в условиях военного положения и в течение одного года со дня его прекращения или отмены доступ к единым и государственным реестрам (кроме Наследственного реестра), держателем которых Министерство юстиции, для получения сведений/информации из них предоставляет администратор таких реестров по согласованию с Министерством юстиции Службе безопасности, Офису Генерального прокурора, Национальному антикоррупционному бюро, Национальному агентству по предотвращению коррупции, Службе внешней разведки, Главному управлению разведки Министерства обороны, Государственному бюро расследований, Бюро экономической безопасности, Национальной полиции идентификаторов доступа к таким реестрам.
