Пункт 51 Особливостей передбачає чотири підстави для відміни торгів:
- відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
- неможливо усунути порушення, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень;
- скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг;
- здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.
Щоб мати змогу ухвалити рішення про відміну тендеру за будь-якою з цих підстав, маєте чітко зазначити умови для цього в ТД.
Розглянемо кожну підставу окремо.
Підстава 1 для відміни відкритих торгів
Відмінити відкриті торги можна через відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг (пп. 1 п. 51 Особливостей). Врахуйте, що надалі ви не зможете оголосити закупівлю на цю саму потребу. Пояснимо чому.
У чому небезпека відміни?
Закупівлі планують з огляду на потребу організації. Спочатку отримують інформацію від структурних підрозділів, аналізують попередні закупівлі, враховують фінансування. Після цього закупівлю вносять до річного плану, а потім оголошують.
І якщо потреби в закупівлі більше немає, треба враховувати, що таку закупівлю цього бюджетного року оголосити не можна. Адже це суперечить самій підставі для відміни торгів.
Випадки, коли тендер відмінили через відсутність подальшої потреби, але до кінця року оголосили новий тендер за тим самим предметом закупівлі, — викликають інтерес аудиторів.
Навіть зміна виду закупівлі, на думку органу оскарження, не виправдовує безпідставну відміну торгів.
Підстава 2 для відміни відкритих торгів
Замовник відміняє відкриті торги, якщо неможливо усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель (пп. 2 п. 51 Особливостей).
Як ухвалити правильне рішення за цієї підстави? Перш за все перевірте, чи можете все-таки усунути порушення. Значення має те, чи є можливість усунути порушення не тільки тоді, коли їх виявили, а й після того, як сторони підписали договір про закупівлю.
Якщо усунути порушення можливо, наприклад змінами до ТД чи договору про закупівлю, відміняти торги не варто.
Важливим фактором для можливості усунути порушення за допомогою відміни відкритих торгів, є аналіз витрат учасника. Про це свідчать скарги учасників до АМКУ. Що витрати менші, то більше шансів, що відміну ніхто не оскаржить. Якщо ж скарга є, то переважно орган оскарження її задовольняє.
Тож коли відміняєте відкриті торги, уважно зазначайте підставу для цього.
Відміна відкритих торгів через неможливість усунути порушення до розкриття ТП менш ризикована для замовника, ніж після їх розкриття. Адже потім учасники вже витратять свій час і кошти на участь. Якщо ж порушення виявили до розкриття ТП, варто скористатися можливістю внести зміни до ТД. Також краще не відміняти відкриті торги з цієї підстави на етапі після оприлюднення наміру про укладення договору.
Підстава 3 для відміни відкритих торгів
Замовник відміняє відкриті торги у разі скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг (пп. 3 п. 51 Особливостей).
У цій ситуації необхідно мати фінансовий документ, що засвідчує реальне скорочення видатків на закупівлю. Це може бути документ:
- про скорочення видатків на закупівлі;
- про виділене фінансування, що є меншим ніж очікувана вартість закупівлі, сформована з огляду на потребу.
Скорочення видатків не є обґрунуванням, щоб прийняти рішення про те, що відпала потреба. Це дві різні підстави
Обирайте навчання у Вищій школі Закупівльника і ви добре орієнтуватиметесь у вимогах на кожному етапі відкритих торгів
Підстава 4 для відміни відкритих торгів
Замовник відміняє відкриті торги, коли провести закупівлю стало неможливо внаслідок дії обставин непереборної сили (пп. 4 п. 51 Особливостей).
Обставини непереборної сили, або форс-мажорні обставини, — це надзвичайні та невідворотні обставини, які об'єктивно впливають на виконання зобов'язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов'язків за законодавчими та іншими нормативними актами, дію яких неможливо було передбачити та дія яких унеможливлює їх виконання протягом певного періоду часу.
Щоб застосувати цю підставу, необхідне підтвердження таких обставин.
Дію обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) можуть викликати:
- загроза війни;
- збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками;
- загальна військова мобілізація;
- військові дії;
- оголошена та неоголошена війна;
- виняткові погодні умови і стихійне лихо;
- непередбачені обставини, що відбуваються незалежно від волі і бажання заявника;
- умови, регламентовані відповідними рішеннями та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту.
Цей перелік не вичерпний. Детальніше з ним можна ознайомитися у Законі України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 № 671/97-ВР та Регламенті засвідчення Торгово-промисловою палатою України форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 18.12.2014 № 44(5).
Окремо слід вирізняти економічні фактори, які не належать до форс-мажорних. Це, зокрема:
- фінансова та економічна криза;
- дефолт;
- зростання офіційного та комерційного курсів іноземної валюти до національної валюти;
- недодержання/порушення своїх обов'язків контрагентом боржника;
- відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів;
- відсутність у боржника необхідних коштів.
Форс-мажорні обставини підтверджує сертифікат (в певних договорах, законодавчих і нормативних актах згадується також як висновок, довідка, підтвердження) про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили). Цей документ видає Торгово-промислова палата України або регіональна торгово-промислова палата за законодавством, умовами договору (контракту, угоди тощо). Торгово-промислова палата України веде єдиний Реєстр сертифікатів про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
Однак зважайте на позицію суду, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру, і при їх виникненні сторона повинна довести, що ці обставини були форс-мажорними саме для даного випадку виконання зобов’язання (постанова КГС ВС від 01.06.2021 у справі № 910/9258/20 (№ в ЄДРСР 97350258)).
Тож, коли замовник посилається на форс-мажорні обставини, то повинен аналізувати кожну окрему ситуацію, що виникла.
Мінекономіки на початку впровадження воєнного стану листом від 04.03.2022 № 3304-04_9225-06 повідомило: якщо замовники, які розпочали процедури закупівлі до введення правового режиму воєнного стану в Україні, не мають можливості завершити такі процедури закупівлі у зв’язку із обставинами, що не залежать від замовників, вони можуть визнати тендер таким, що не відбувся, відповідно до частини 5 статті 32 Закону № 922, якщо проведення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.
Оскільки Особливості містять таку саму підставу, норма застосовується аналогічно.
Втім, варто аналізувати, що саме стало умовою для відміни відкритих торгів. Адже на початку введення воєнного стану більшість тендерів неможливо було завершити через те, що вони містили вимоги, які вже неможливо було виконати ні учасникам, ні замовникам, наприклад через те, що закрили відкриті державні реєстри.
Автоматична відміна відкритих торгів
Відмінити відкриті торги ЕСЗ може за двох умов:
1) усі ТП відхилені, зокрема якщо подана одна ТП, яку відхилив замовник за Особливостями;
2) жодної ТП не подали у строк, який замовник установив за Особливостями.
